第二十三章、二十四章.doc

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第二十三章、二十四章 读书笔记 贾林娟 这两章主要谈不生效法律行为的种类、需要同意的行为和补全。文章翻译的有点难懂,我尽量将问题说清楚。 不生效的法律行为可以分为全部无效和部分无效,以及完全有效和完全无效的中间状态即:效力未定的,未定的生效的(可撤销的)和相对无效的(一个法律行为只相对于某一特定人或某些特定人不生效,而对其他人生效)的行为。 完全无效的法律行为 完全无效的法律行为对当事人和第三人均无效,任何人都可以提出法律行为无效,在诉讼中,法官可以依职权宣布无效。拉伦茨在书中认为“完全无效法律行为无需任何特别的行为比如对行为进行某种意思表示,或向法院起诉及法院的判决等来宣布行为的无效。” 原因 德国民法典上无效法律行为的原因可以分为: 违反法律和善良风俗的,这是从法律行为的内容上的限制。第134和138条。 对方知悉的心意保留、虚假性为、戏谑行为,这是从意思表示的瑕疵上的限制。第116条第2句到第118条。 无行为能力人从事的非纯获利益行为。这是对主体要素不适格的限制。因为行为人缺乏理智地形成其意思地能力。 形式有瑕疵的。形式的规定在于避免当事人操之过急,也为公示给第三人,形式规定的保护宗旨以达到的也无需拘泥于此。所以,民法典中的“补正”即例外。 后果 无效 但无效的法律行为并非不生任何法律后果,“这种行为作为一种′曾经进行过的行为‵,作为事件是存在的”,因此首先是一种“了解债务的关系”,可能引起损害赔偿责任。民法以外还有刑罚或纪律处分。梅迪库斯以毒品或武器买卖为例阐述了该问题,其认为“法律仅仅规定此类法律行为无效,而这并不妨碍当事人将法律行为当作有效行为来对待(例如,履行毒品交易或武器交易行为,就像这些行为是有效的一样)。但是,无论如何,不得以法律的强制力来实现这些行为。至于对这些行为可以采取的其他措施(如刑罚),则是民法以外的其他法律领域的问题了。” 法律行为的无效可以由任何人提出,在这种情况下,应由谁提出呢?比如我国民间就存在许多的买卖宅基地使用权的行为,这种行为由谁提出无效,当然任何人都可以提出,但提出无效后的法律后果如何呢? 2、“补正” 所谓“补正”是指法律规定某种特定的法律行为必须具备某种特定形式的,若该法律行为未遵守该形式,则无效。但若义务人嗣后完全履行了他的义务,法律则规定该行为有效。法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。但如果,义务人旅履行了义务,形式保护的目的就视为达到,则规定行为有效。德国民法典第313条第2句,第518条第2款和第766条第2句即是。 此处所指的补正,并不要求当事人按照法律规定的一般有效方式进行,而是指当事人以其他方式进行,与法律规定的一般有效方式达到共同的目的,所以法律认可具有有效的效果。因此,当事人从事的是法律通常要求的以外的方式。与下文的无效法律行为的“确认”不同。这种“补正”在德国民法典中的规定仅上述三种情况。对这些规定是否可以类推适用,德国通行的学说和联邦最高法院的见解均反对进行总括的类推。部分学者认为,如果不违反第三人的利益,应允许进行个别类推。由上可见,“补正”的情况是非常少的。通过“补正”,原来无效的法律行为可以变成有效。 3 “确认”(杜景林、卢谌译为“认许”) 梅迪库斯认为若某人使某想并不是由他自己从事的法律行为产生效力的行为叫“准许”,而某人使某项由他自己从事的法律行为产生效力的行为叫“确认”。德国民法典第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的,应将认许认定为重新实施。” 确认要求当时人至少对行为的有效性抱有怀疑,也就是说确认以行为人具有确认的意思为必要。确认立足于原有的行为基础,并非完全重新实施另一个行为。拉伦茨也认为“只有当当事人所做的意思表示使针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致,从而来确定这个行为是否有效时,人们才可以使用‘确认’一词。确认也可以通过‘相应的行为’来实现,但必须是法律对这个行为没有形式上的要求时,才是可行的。” 确认并不直接使行为有效,因为待确认的行为也必须符合一般有效要件。确认可以因法律行为无效的原因而分为如下几种,不同的情形用不同的方式: 1)、先前的法律行为没有遵守形式规定的(125条),现在遵守; 2)、 先前违反法律禁令的(134条),现在消除; 3)、先前违反善良风俗的(138条),现在避免。 确认的法律效力一般认为是没有溯及力的,即“不是在法律行为实施时开始,而是从法律行为得到确认时开始,尽管导致行为无效的原因可能在此期间已经消失。”然而,民法典141条第2款又规定:“无效合同由双方当事人认许的,如无其他规定,双方当事人有义务相互给予在合同自始有效时其将具有的利益。”我理解为,在这种情况下,“确认”是有溯及力的。 转换 “一个无效的法律行为,如果具备另一法

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