中国判例法之路.pdfVIP

LegalSystemAndSociety 2009.3（下） ·法学研究· 中国判例法之路 崔 迪 摘 要 现代中国法制体系并不承认判例是法的正式渊源，其实判例并不为普通法系所专有，它曾深深根植于中华法系的 土壤。本文指出面对严重损害司法尊严的“同案不同判”现象，如何改革司法体系以追求“个案公正”、社会和谐是所有法律 人都应关心的问题。 关键词 判例 判例法 司法解释 法官素质 ( ) 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 2009 03-00 1-02 分析中国的司法现状，我们可以列出司法体系运作过程中的种 制度的异同和各自特点，然后才能谈是否借鉴和如何借鉴的问题。 种弊端和不足：行政干预司法、判决畸轻畸重、民意左右判决、舆论 所谓判例是指由法院对典型案件审理终结时所作出的可作为典 干扰审判、法律程序虚置、检察监督职能干扰法院独立审判等等现 范的判决。根据其在对法院审理同类案件时所起的作用不同，可分 象层出不穷。我们并不缺少法律，相反我们有相对系统的法律条文， 为参考判例和具有规范效力的判例。前者只具有参考借鉴作用；后 资深从业人员亦不能尽识，甚至有些法律，如《劳动合同法》制定得 者不仅具有参考借鉴作用，而且具有法律效力，法院今后处理相同 超出了经济基础，连美国都表示要在未来向我们学习。但是，建设 或相似的案件都要以判例为依据。以具有法律效力的判例作为其 法治社会光有法律显然是不够的，还需要有合理的制度配合和法律 表现形式的法律便是判例法。传统上，判例法被认为是普通法系国 文化的积淀。 家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦 谈到法律文化和法律信仰，“同案不同判”这一现象的广泛存在， 已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。 极大地损害了法律的权威性，这对于我们已然缺失的法律信仰是一 但是在普通法系和大陆法系中，二者的判例制度产生的原因和 个致命的打击。做不到“同案同判”，就无法实现“个案公正”，就无 背景并不相同。英国的判例法是在统一法律制度的过程中，中央迫 法树立起我国法律的权威性，这必将阻碍我国法治进程。而已为世 于地方压力向地方妥协，以承认地方现存的习惯法作为统一全国法 界各国和历史实践表明的极具生命力的判例制度，可能为我们点亮 律制度的基础上而逐步形成的，是当时历史条件的产物。大陆法系 灯塔。 的判例制度是随着成文法的局限被认识和予以克服以及法官自由 一、判例制度引论 裁量权的不断扩张的过程中发展起来的。除去这个区别，两大法系 自清末我国传统法制开始近代转型以来，我们就学习大陆法系 判例制度的产生，可能还有一个心理的原因，即法官希望回避判决 颁布了大量的成文法，然而法律施行的实际效果却难以令人满意。 被推翻的风险。下级法院依据上级法院的判决，原因很简单：法官 其原因当然是多方面的，但不可否认执政者不顾我国悠久的判例传 们都不喜欢自己的判决被推翻，这似乎是世界范围内的现象。特别 统以及注重实用的民族传统文化，一味急功近利地仿行大陆法系颁 是在大陆法系国家中，上级法院对法官职业能力的评价，是决定法 布成文法以期解决社会实际问题的做法是草率的，这样做除了导致 官命运的重要因素，因而法官们害怕自己的判决被推翻的心理尤为 制定法虽日渐繁多却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是 明显。因此，对于一个法官来说，如果选择了判例的话，是一种逃脱 道德的滑坡。罗马非一日建成，道德是以习惯、惯例为依托的，过于 的方法，他不必自己去思考或自己来判决。法官也因此避免了判决 彻底的“全盘西化”会导致事倍功半，不但不适应中国的实际环境， 被屡屡推翻的危险。 也使道德作为社会和谐的纽带的作用日渐稀薄。 就普通法法系来说，判例法一般是指高级法