民法调整对象理论比较的研究.docVIP

民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向 民法调整对象问题古老、普遍、现实。说它古老，是因为至少自163年盖尤斯《法学阶梯》诞生以来它就存在，至今已有1800多年的历史；说它普遍，是因为它得到大陆法系国家学者的普遍关注，是一个国际性的话题；说它现实，是因为它在中国是两次全国性大讨论（1951-1957年和1980-1986年）的主题，并对认识民法为何物，从而制定民法的有关规定意义重大。为了主题的这些属性，我广泛收集了4大洲、19个国家和地区的学者提出的32种民法调整对象定义加以研究，把它们归纳为老平行线说、新平行线说和折扇骨说三种主流类型，外加一种杂说类型，指出我国《民法通则》第2条的民法调整对象定义所处的类属及其不足，为在我国建立符合时代精神的民法调整对象理论提供意见。 ??? 一、老平行线说 ??? 最早的平行线说是盖尤斯开创的。其《法学阶梯》把民法的材料整理成“人法”、“物法”和“诉讼法”。“人法”，就是我们今天所讲的“人身关系法”，它包括两项内容：第一是人格法，就是关于民事主体的规定；第二是身份法，就是关于家庭法的规定。“物法”就是我们今天所讲的财产关系法，包括物权、债、继承等。可以看出，盖尤斯是以教科书体例设计的方式表达自己对民法调整对象问题的见解，开创了现代的民法调整人身关系和财产关系的民法内涵描述模式。这种学说在现代以各种变形的形式被重申，有时还被变造。重申者有如下列： ??? （1）意大利学者比良齐·杰里等人的《民法：主体规范与法律关系》中的民法调整对象定义。他们认为：“所有可以在民法的名号下包括的东西包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次，上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”。这一定义中，“关于主体的存在的规则”无疑是对盖尤斯的“人法”的重申；“上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”是对盖尤斯的“物法”的重申。这一定义用“存在”和“享用”的术语把人法和物法的使命分别简化为存在（to be）的问题和拥有（to have）的问题，也即两个助动词的关系问题，在所有使用助动词的语言中，Be总是排在have的前面，这代表了一种自然的语法。由于对这种逻辑的尊重，它是一个人文主义的定义。 ??? （2）意大利学者菲德里科·德尔·朱狄奇（Federico del Giudice）的民法调整对象定义。其《法律辞典》把民法定义为“调整主体际关系的法……包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体在参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则……” [2]这一定义也是先讲民法对主体的调整或确定，然后才讲资源分配，但对两个方面的内容有所列举。 ??? 变造分为两种类型。其一为德国式变造，其二为阿根廷式变造。前者表现为掉换民法调整的两大对象的顺序，并缩减人身法为身份法；后者表现为维持民法调整的两大对象的原来的顺位，但把人身法细化为纵向的和横向的。容分述之。 ??? （1）德国式变造。温得沙伊得（1817-1892）认为：“所有的私法，要做的事情，有两个目标：1.财产关系；2.家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分”。他对盖尤斯的民法调整对象公式的变造。变造者一，把人法缩减成了家庭法，排除了人法中的人格法。由于这种缩减，过去的“两条线”已不对称，一长一短，故称不对称平行线式定义。这样的安排很可能出于追求以私法的方式表述民法调整对象定义的考虑，把明显为公法性的人格法排除在这一定义之外。尽管如此，温得沙伊得的这一分析与该分析凭借的潘德克吞体系的结构内容是矛盾的，因为在其总则中已承认了权利主体的存在，而在调整对象说明中，关于权利主体的人格说明却没有了！变造者二，把人法（已被缩减为家庭法）与物法的位置调了一个个，表达了作者的物文主义民法观。 ??? 在温得沙伊得上述理论的基础上，德国法族国家产生了类似的民法调整对象定义。日本平凡社的《世界大百科事典》的“民法”词条认为民法调整身份关系和财产关系。 [4]这一定义基本上是温得沙伊得的民法调整对象定义的翻版，但把身份关系与财产关系的位置又调了一个个。在这一定义中，尽管身份关系被前置于财产关系，但人格问题完全不见了。因此，这一体系也把人法缩减成了身份法。 ??? 就中国而言，台湾学者刘得宽主张民法调整财产关系和身份关系。 [5]大陆学者梁慧星认为民法调整财产关系和身份关系。 [6]不难看出这两人的定义与温得沙伊得定义的一致。 ??? 埃及尽管无继受德国法的记录，但该国学者提供的民法调整对象定义具有德国式变造的色彩：“民法是一组这样的规则，它关系到个人作为个人的生活和作为家庭成员的生活，不考虑职业和该个人对家庭以外的任何社会团体的从属。”“埃及民法包括两组规则：其一调整个人的经济活动，它们被称为物的法则（Real statu