从习惯_习俗到习惯法_兼论习惯法与民间法_国家法的关系.pdfVIP

2009年 3月 宁夏社会科学 No. 2. M ar. 2009 ( ) 第 2 期 总第 153期 Social Science s in N ingxia Gen. No. 153 从习惯 、习俗到习惯法 ———兼论习惯法与民间法 、国家法的关系 李保平 (宁夏社会科学院 ,宁夏 银川 　75002 1) 摘要 :从习惯 、习俗 、惯例到法律制度 ,构成了韦伯式的规则生成道路 ,但这种西方语境下的话语无法遮 蔽中国问题的特殊性 ,历史与现实证明 ,在规则与秩序的发展中 ,没有普适化的标准 ,站在社会发展的视角审 视国家法与习惯法 、民间法之间的关系 ,无疑更加深了我们对此问题复杂性的认识和思考 。 关键词 :习惯 ; 习俗 ;习惯法 ; 国家法 中图分类号 : D90　　文献标志码 : A 　　文章编号 : 1002 - 0292 (2009) 02 - 0016 - 05 改革开放以来 ,我国在法制建设方面实施了大规模的法律移植 ,其主要表现或成果体现为短期内的 大规模的立法与中国特色社会主义法律体系的初步形成 。当然 ,仔细分析起来 ,如果将法律视为一种文 化 ,那么我们可以明显发现 ,这些法律虽被冠以中国特色 ,但其文化基因主要是西方的。虽然包容性是 中国传统文化的重要特色 ,但无论如何 ,这种产生在特殊历史背景下的法律文化的嫁接使法律在实施中 发生了深刻的文化适应问题 。“法律的文化解释 ”使法律问题变成了文化问题 ,移植论与本土资源论的 对垒与论战似乎又重开了新时期关于中国文化与西方文化的诘辩 。同 20 世纪二三十年代的文化论战 中空对空的指责与论证不同 ,本土资源论者除以 “现实 ”说明移植论者的局限性外 ,更多借助于法律文 化的历史研究 ,说明在中国 “多元法律文化的存在 ”不但是历史也是现实 , 国家法要正视这种现实而不 是相反 。正是在这样一种背景下学术界开展了关于习惯法 、民间法等的研究 ,就习惯法而言 ,又主要集 ① 中在对少数民族习惯法的研究 ,产生了许多研究成果 。但我们也看到 ,对习惯法的研究虽有进展 ,但 也有许多值得进一步探讨的问题 ,如对习惯法的概念还存在歧义 ,对习惯法的发生机理还缺乏深入研 究 ,对习惯法与国家法 、民间法的关系还有待于从更高层次上进行梳理与阐释 。本文不揣浅陋 ,试就上 述问题作一简要分析 ,就教于学者同仁 。 一 、从习惯到习俗 习惯是一个人们 日常使用频率较高的词 , 《现代汉语词典 》对习惯的解释是 : “常常接触某种新的情 况而逐渐适应 ”或 “在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为 、倾向或社会风尚 ”。我们所言习惯 一般指第二种含义 。《辞源 》将习惯解释为 “长时间养成的不易改变的生活方式 ”。在 《牛津法律大词 典 》中对习惯也有解释 ,但该解释将习惯与习惯法基本混同 , “在大多数发达的社会中 ,一般的或广为流 行的习惯一直经常是法律的重要的历史渊源 ,因为一般习惯性做法已经得到如此公认 , 以致通过司法上 的接受 、采纳并在其后适用于其他案件而已经成为习惯法 ,或者已经被教科书的作者阐述为具有法律效 收稿 日期 : 2008 - 11 - 13 ( ) 作者简介 :李保平 1966 - ,男 ,宁夏固原人 ,宁夏社会科学院法学社会学研究所副研究员 ,法学硕士 ,主要研究方向 为民族法学 、法社会学 、青少年犯罪 。 本文为作者主持的国家社科基金项 目“法治背景下回族习惯法研究 ”的阶段性研究成果 ,项 目编号 : 07B FX008。 — 16 — [ 1 ] 295 力 ,或者已经在立法中得到采用或认可 ” 。人是社会的主体 ,个体的习惯是构成群体习惯的基础 , 《辞源 》将习惯理解