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刑事司法正义论 　　法律是一种规范，毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么，司法就是这一实践理性的最后保障。①中国刑法的现代化当然离不开刑事立法的现代化，因为它需要一套规范刑事法治活动的科学的游戏规则，但这套规则的设立是否合理，能否得到遵循，还必须经由刑事司法活动的检验和完善。因此，可以说没有刑事司法就没有刑事法治，缺乏刑事司法保障的刑法现代化充其量只能是水中月，镜中花。所以，研究中国刑法的现代化，就不能不研究中国刑事司法的现代化。而刑事司法现代化的最基本内涵就是正义。本文拟从两个层面来探讨正义与刑事司法的价值关系，并以此来观照我们中国刑事司法现代化过程中的诸多问题。 　　一、让刑事司法守护现代刑法的灵魂-正义 　　通过司法实现正义乃是现代社会正义理论体系中的一个基本命题。从理论上讲，通过法律实现正义有三种基本形式。首先是通过立法的方式来实现，但立法正义在现代社会所表现出的代价昂贵、不平等和不确定性的特点，加之偏见、政治需要乃至腐化对它的影响，使得人们不敢把实现正义的重任完全托付给立法。其次是通过行政人员或行政机关实现正义。但行政正义所表现出的为了行政机关的方便，趋向于专断行事，逾越司法权的界限，将政策同公平混淆等倾向，致使现代国家纷纷设立司法对行政的审查制度，以尽可能地减少行政的偏私和不公。最后是通过司法实现正义。它是通过把这个责任委托给经挑选的、有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的人来实现的。这种方式的优点是法官根据经验、所受的训练和习惯，尽力公正地发现和适用一般规则，他们的裁判是公开的，而且可以对此裁判上诉、进行公开评论和专门监督与批评。总的看来，司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实现正义的其他任何形式。也许正是在这个意义上，正义才作为司法活动最根本的价值目标，成为人们对司法的终极企盼和要求。②从这个意义来说，将司法称之为正义的守护神，是一点也不过分的。那么，刑事司法正义的内涵如何，其与刑事立法正义又是一种什么样的关系刑事司法正义得以实现的关键又在何处下面分别对这些问题进行研析。 　　（ 一 ） 程序正义还是结果正义：刑事司法正义的意义解读③ 　　英文中的“ justice ”，既可译作司法，也可译作“正义”，由此可见司法与正义之间的密切联系。“正义”内涵的丰富性，从形式正义与实质正义、社会正义 （socialjustice） 、实质正义 （naturejustice） 、道德正义 （moraljustice） 的对立，以及诸如所谓相互交往的正义、分配的正义、矫正正义、报应正义、程序正义、结果正义等称谓即可见一斑。那么，司法正义又是一种什么样的正义它是指程序正义还是指裁判结果正义，抑或其他对此，存在着以下针锋相对的两种观点： 　　第一种观点认为，司法正义就是程序正义，只要程序正当，结果必然正义。这以英美国家为典型。 1354 年英王爱德华三世签署的第 28 号法令的第 3 章中规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”这就是“正当法律程序”的渊源。英国法律的这一传统，被独立后的美国继承沿袭下来。美国 1791 年 12 月 15 日批准的宪法前 10 条修正案 （ 即权利法案 ） 中的第 5 条规定：“……不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”由此确立了著名的正当法律程序。受英美法系正当程序的影响，日本民事诉讼法学界的“第三波理论”以“程序保障”论为起点，认为不应该把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段，而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉，由此对重视判决的作法表示了怀疑。④ 　　可见，这种程序正义即司法正义的观点实际上就是罗尔斯在其名著《正义论》中所谓的“纯粹的程序正义”。在罗尔斯的《正义论》中，程序正义有三个基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而只有一种正确的或公平的程序，只要这种程序被人们恰当地遵守，无论出现什么样的结果都会是正确的或公平的。为了说明这种程序的实质，罗尔斯特意举赌博为例。首先假设公平的赌博是那种没有得利期望的赌博，赌博是自愿进行的，人们可以自由进入，没有人欺骗等。这样，就确定了一种公平的程序。现在，对参加赌博者拥有的全部现金的任何一种分配，都可能从一系列公平的赌博中产生。在此意义上，所有这些特殊分配都是同样公平的。“纯粹程序正义的一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”⑤