司考法理学名师讲义法的本体.docVIP

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司考法理学名师讲义法的本体.doc

司考法理学名师讲义:法的本体法的概念 流派 研究对象 研究方法 核心观点 法律渊源中体现 自然法学 法的精神与价值 价值分析 法与道德有必然联系; 法的效力根据来自内容道德上的正确 法理与一般法律原则 实证法学 法的规范形态 规范分析 法与道德没有必然联系; 法的效力根据来自正式的国家制度事实。 (如制定法的活动) 制定法与先例 社会法学 法的实际效果 经验分析 法的效力根据来自于社会心理接受或习惯 习惯 二、法的本质 3.社会性 法的社会性又称法的物质制约性,指法的内容是受一定社会因素制约的,最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。 三、“国法”及其外延 1.国法的定义: 国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延: (1)国家专门(立法机关)机关制定的法(成文法); (2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法); (3)国家通过一定的方式认可的习惯法(不成文法); (4)其他执行国法职能的法(如教会法)。 【提示】“国法”及其外延属于未考知识点。四、法的特征 2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。 【注意】宗教、道德等社会规范,其内容主要是对主体的义务性要求,这是它们与法律规范的重要区别之一。 (五)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范 1.国家强制力是保证法律实施的最后力量,而非唯一力量。 2.无程序即无正义,因而国家强制力的运用,必须要严格遵循程序法的规定。 (六)法是可诉的规范体系,具有可诉性 1.法的可诉性的定义 (1)法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则(从广义而言,法律规范包括规则、原则和立法意图)可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。 (2)德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义:“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。” 2.法的可诉性的构成要素: (1)可争讼性。即:任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据,法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。 (2)可裁判性(可适用性)。法律能否用于裁判,作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此,缺乏可裁判性(可适用性)的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律,其即使不是完全无用的法律或“死的法律”,至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

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