国际私法(第四讲).pptVIP

  第四章 冲突规范适用过程中的 法律制度 一、反致 1、反致的定义： 甲国（依冲突规范） 乙国（依冲突规范） （实体法） 2。转致的定义： （依冲突规范） （依冲突规范） （依实体法） 甲国 乙国 丙国 注意箭头方向  *转致的特殊形式： （依冲突规范） （依冲突规范） （依冲突规范） 甲国 乙国 丙国 （依实体法） 3。间接反致的定义： （依冲突规范） （依冲突规范） （依冲突规范） 甲国 乙国 丙国 （依实体法）  狭义上的反致指反致本身，广义上的反致指反致、转致及间接反致。英国采用特殊的“双重反致”，见下张幻灯片。 4。反致制度的理论分歧 1）赞成反致的国家实行反致制度 2）反对反致的国家不实行反致制度 ▲我国不接受反致、转致制度  5。（英国）“双重反致”定义：P87页 （依冲突规范） ① 1） 英国 乙国（如果乙国采用反致） ② （依乙国实体法） ① 2）英国 乙国（如果乙国不采用反致） （依英国实体法） ② 以乙国法律是否采用反致为标准，决定以何国法为准据法。  二、法律规避 1。法律规避定义 法律规避又称欺诈规避，指涉外民事关系当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。（鲍富莱蒙离婚案） 2。法律规避构成要件 1）主观要件：出于主观故意  2）客观要件：当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或取消了法律中的连接点。 3）法律规避必须是规避了强行性法律而非任意性法律。 4）从规避结果来看，当事人规避法律的目的已经实现，规避法律必须是既遂。 5）从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律后，与被规避法律的国家仍有一定联系。 3。法律规避的对象  我国学者观点： 1）法律规避既包括规避实体法，也包 括规避冲突法。 2）法律规避仅指规避内国法，不包括 规避外国法。 4。法律规避的效力 1）理论上的几种观点：①完全有效说②绝对无效说③部分无效说 2）我国法律规定 规避我国强制性法律一律无效。规避外国法律应区别对待。  三、外国法的查明 1。外国法的查明概念：又称外国法的证明，指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。 2。查明外国法的方法 1）将外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举证。 2）将外国法看作是法律，由法官负责举证。  3）原则上外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。 4）原则上外国法视为法律，由当事人负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明。 3。我国法律关于外国法查明的规定： 由人民法院负责查明，如人民法院不能确定，则由（1）当事人提供（2）与我国订立有司法协定的缔约对方的中央机关提供（3）我国住该国使、领馆提供（4）由  该国住我国使领馆提供（5）由中外法律专家提供 。 4。外国法不能查明时的解决方法 1）以法院地法代替应适用的外国法 ---大多数国家的法律作了如此规定 2）类推适用内国法 3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩 4）适用一般法理 5）适用与外国法相似的法律 ▲我国法律规定不能查明外国法时，适用中国法律。  5。外国法错误适用的司法救济 1）适用内国冲突规范不当导致的适用错误 ---允许上诉 2）适用外国法不当引发的错误 （1）不允许上诉 （2）允许上诉 ▲我国司法实践中如出现适用外国法错误时，均允许当事人上诉。 四、公共秩序保留 1。公共秩序