外国刑法中的正当行为和抗辩事由的比较研究.pdfVIP

　　 《前沿》　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008 年第 3 期 外国刑法中的正当行为和抗辩事由的比较研究 刘安琳 (湘潭大学法学院 　湖北湘潭 　411105) [提 　要] 尽管有着不同的称呼 , 大陆法系国家刑法中的“正当行为”和英美法系国家刑法中的“抗辩 事由”在认定犯罪构成和是否承担刑事责任这一重大领域发挥着独特的作用。正当行为和抗辩事由彼此之 间既有联系又有区别 , 其各自内在的涵义也不尽相同 , 我国刑法中的正当行为理论可以从中得到有益启示。 [关键词] 正当行为 　抗辩事由 [ 中图分类号] DF979 　 [文献标识码] A 　 [文章编号] 1009 —8267 [2008 ] 3 —0110 —04 　　引言 中对大陆法系和中国刑法中的这类行为统称为“正当行 刑法学上有一种行为 , 或者是一种结合了某种理由的 为”, 指形式上符合或类似于犯罪构成但实质上不违法或无 行为 , 从形式上看来就是犯罪 , 或虽不是犯罪但与犯罪密 刑事责任的行为 ; 而用“抗辩事由”来指称英美刑法中虽 不可分 , 而实质上往往不构成犯罪或可以对之减轻刑罚处 然具备了犯罪构成的本体要件但同时具备的合法辩护理由 , ( ) 罚。在大陆法系刑法理论中 , 这种行为往往是法定的 , 如 这种抗辩事由又可分为“可得宽恕 事由 ”和“正当理 正当防卫、紧急避险等 , 一般被称为“违法阻却事由”或 由”两种情形。 者“违法性阻却事由”, 但近年来“正当化事由”一词也被 无论是在大陆法系、英美法系还是在中国的刑法学中 , 越来越多地使用。在英美法系刑法中 , 此类行为一般用 都有关于正当行为的理论 , 但是对正当行为一词的界定并 “合法抗辩事由”指称, 也有用“抗辩事由”、“合法辩护”、 不完全一致。如日本刑法第 35 条规定 : “基于法令或者正 “刑事辩护事由”等称呼的。至于在我国大陆, 关于此类行 当业务的行为 , 不处罚。”这是日本刑法中法定的正当行 为的称谓具体有“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性 为 , 即阻却违法性的法令行为和正当业务行为。在英美法 的行为”或者“排除犯罪的事由”、“犯罪阻却事由”、“犯 系中 , 虽有“抗辩事由”或“刑事辩护事由”等称谓 , 但 罪构成的非犯罪化”、 “正当化事由”或者“正当行为” 也有称之为“正当行为”的 , 如有学者认为英美刑法中的 [1 ] 正当行为就是指虽然符合了犯罪本体要件的外在特征但又 等。 这种行为具备犯罪的多个特征 , 理论界对它的称呼也 [2 ] 变幻无常、捉摸不定 , 它们间的区别和联系到底是什么呢 ? 具有合法辩护理由的行为。 在我国 , 正当行为 , 是指客观 一、正当行为和抗辩事由的不同界定 上造成一定损害结果 , 形式上符合某些犯罪的客观要件 , 以上称呼各种各样, 其实未必就是指代一种完全一样 但实质上不具备社会危害性 , 也不具备刑事违法性的行为 , 的行为 , 因为命名者对它们的内容的界定很可能是不同的 , 例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为