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欧美反垄断制度中合并救济的一般原则金美蓉 /detail.asp?id=6682 作者：金美蓉 【摘要】 附条件批准经营者集中制度,又称合并救济,是经营者集中反垄断控制制度的重要组成部分,其一般原则是反垄断执法机构评估和批准限制性条件所遵循的一般准则。自我国《反垄断法》颁布以来,商务部已公告多个附条件批准经营者集中案件,但在相关立法、官方文件中均未明确附条件批准经营者集中的一般原则。本文研究和阐述了欧美等反垄断制度较为成熟国家的相关立法和实践,以期对我国相关领域的研究和实践有所借鉴。 【正文】 附条件批准经营者集中又被称为“合并救济”，通常指为了减少经营者集中对竞争产生的不利影响，反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中附加限制性条件的一种制度，是经营者集中反垄断法律制度的重要组成部分。附条件批准经营者集中的一般原则是指反垄断执法机构在对经营者集中附加限制性条件过程中遵循的一般准则。从世界各国反垄断执法机构的相关立法和实践看，有些国家明确阐明了附加限制性条件的一般原则，如美国、欧盟、澳大利亚、韩国等，但也有些国家并未对其加以明确，如日本、巴西、以色列等。为了促进各国相关立法和实践的发展，经合组织（OECD）竞争委员会2003年10月在圆桌会议上提出了附条件批准经营者集中的四项原则：（1）反垄断执法机构应仅在竞争威胁被确认时才可考虑限制性；（2）限制性条件应是能够有效消除竞争问题的限制最少的方法；（3）限制性条件应仅涉及竞争问题，不应被用于产业规划或其他非竞争方面的目的；（4）反垄断执法机构在附条件批准经营者集中方面应具有灵活性和创造性。[1]对于上述原则，竞争委员会向各国征询了意见。在回复意见的国家和地区中，多数国家表示总体上较为认同经合组织提出的四项原则，尤其是欧洲委员会更是表示完全赞同上述原则。[2]而有的国家对其中某些观点提出了异议，如关于反垄断执法机构在附条件批准经营者集中灵活性和创造性问题，挪威认为在实践中找到解决方法的创新性应主要取决于参与集中方。[3]另外，也有国家直接阐述了本国附条件批准经营者集中所遵循的一般原则，如美国。[4]尽管经合组织努力推行能够在各国普遍适用的附条件批准经营者集中的一般原则，但从各国目前的立法和官方指南看，尚无完全采纳上述四项原则的国家或地区。总体上各国在此方面尚未形成统一，但比较各国相关立法和实践，不难发现其核心内容基本涉及三个方面。一、有效解决竞争问题、保护相关市场竞争各国普遍认为限制性条件总体上应能够有效解决经营者集中可能产生的竞争问题、保护相关市场的竞争，这是附条件批准经营者集中的目的和应达成的效果。对此，美国2011年《合并救济指南》指出“适当合并救济的关键是有效保护竞争”；[5]欧盟2008年《通告》指出承诺应“能使集中与共同市场相容，以使其避免对有效竞争的严重阻碍”；[6]2008年澳大利亚《合并指南》规定“救济需要充分解决被指出的潜在危害”；[7]韩国公平贸易委员会2011年6月22日颁布的《并购救济指南》认为救济应当“有效解决并购引起的竞争问题”。[8]附加限制性条件的意义在于，其一定程度上兼顾了市场的有效竞争和集中带来的经济效率，但这并不意味着在设计、评估限制性条件过程中，反垄断执法机构要将两者同时作为评估的目标标准。毫无疑问，集中当事方在提出限制性条件时必将考虑到集中为其自身带来的经济效益，在与反垄断执法机构博弈与商谈中尽可能地减少对“集中效益”的减损。与参与集中经营者不同，反垄断执法机构始终将保护相关市场的有效竞争作为核心目标，正如1961年美国最高法院在“杜邦德姆案”中指出“所有反托拉斯救济问题的关键当然是找到有效恢复竞争的措施”，[9]这意味着如果限制性条件无法有效保护竞争，那么反垄断执法机构就应否决合并，无需采用限制性条件。这一原则在“福特案件中”被重申，参见Ford Motor Co. v. United States, 405 U.S. 562, 573 (1972).对参与集中经营者附加的限制性条件往往在客观上对相关市场中的其他竞争者产生积极影响，要么增强了某些竞争者的竞争力，要么创造出新的竞争者。对此，无论是市场主体还是反垄断执法机构往往产生这样的迷惑，即限制性条件本身是否意味着对相关市场中其他竞争者的保护？反垄断执法机构在评估限制性条件时是否需要对某些竞争者的保护予以特殊考虑？对此，早在1962年“布朗鞋案”中美国联邦最高法院就指出“立法的历史说明国会关注的是保护竞争，不是竞争者，且仅对可能削弱竞争的合并予以限制”，[10]这一原则在此后多个案件中被重申。附加限制性条件的目的是对相关市场的整体保护，而非市场中的特定经营者，就反垄断执法机构而言，其关注的应为相关市场中整体的有效竞争，而非局部的竞争力，也许集中可能导致某个竞争者的市场力