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刘刚：2010年下学期《外国刑法学》讲义 第一章 刑法与刑法理论PAGE PAGE 45第一章 刑法与刑法理论一、刑法的概念与性质（一）刑法的概念1、“刑法”有狭义、广义、最广义之分：狭义上的刑法：（普通刑法）指系统规定犯罪与刑罚的法典，即刑法典。广义上的刑法：（普通刑法+特别刑法）指规定犯罪与刑罚的所有法律规范。——特别刑法即刑法典以外的刑罚法规。最广义的刑法：（普通刑法+特别刑法+保安处分法）2、通常采用的刑法概念为：刑法是规定犯罪及其法律效果的法律规范。（1）刑法规定犯罪及其法律效果。（2）刑法是一种法律规范，既是裁判规范又是强制规范；既是评价规范又是决定规范。··刑法所规定的犯罪的法律效果主要是刑罚，所以我国通常称为“刑法（刑罚法规Penal Law）”；因为适用刑罚的前提是犯罪，所以，西方一些国家称之为“Criminal Law”（即犯罪法）。——团藤重光指出：以规范一面为重点会使用“刑法”，以事实一面为重点会使用“犯　罪法”。（二）刑法的性质（1）刑法属于公法（刑法中的正义是分配的正义而非平均的正义）——“平均的正义”是指在适用法律时不考虑运用对象个人之间的差别，实行均等对待。“分配的正义”是指在适用法律时考虑适用对象个人之间的差别，按照个人的价值实行分别对待。（2）刑法属于实体法。二、刑法的机能与刑法谦抑主义（一）刑法的机能1、行为规制机能行为规制机能的具体内容是：刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。2、秩序维持机能　秩序维持机能表现为两方面：一是表现为对法益的保护。只有在其他法律不能充分保护该法益时，才动用刑法进行保护。所以，“刑法是最后的手段”，也是一种“不得以的恶。”二是表现为对犯罪的抑制和预防。通过对犯罪行为处以刑罚，抑制其他人犯罪（一般预防），预防犯罪人再次犯罪（特殊预防）。3、自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。自由保障机能表现在：（1）A“法无明文规定不为罪”。犯罪必须由刑法加以明确规定，从这种意义上说，“没有刑法就没有犯罪”。 B“法无明文规定不处罚”。只要行为人行为不构成刑法规定的犯罪，就不受刑罚处罚。法无明文规定不为罪、不处罚，从这意义上说，限制了国家刑罚权的发动。反过来说，只要行为人的行为不构成刑法规定的犯罪，他就不受国家刑罚的干预，他就是自　由的，因而能保障善良国民的自由。（2）自由保障机能还表现在：对犯罪人只能根据刑法的规定处罚，而不能超出规定的犯罪。所以“刑法也是犯罪人的大宪章。”··三者关系：行为规制机能是刑法的本质机能；秩序维持机能与自由保障机能是刑法的派生机能。（二）刑法谦抑主义刑法所发挥的机能不是无限的。刑法是处罚犯罪的有力手段，但并不是决定性的手段和唯一的手段。另一方面，刑法是一种“恶”，但只是一种“必要的恶”，刑法应慎重地、谦虚地在必要的范围内适用。这就是刑法谦抑主义（刑法的谦抑性）。日本平野龙一指出，刑法谦抑主义有三方面含义：一是刑法的补充性（最后的手段）；二是刑法的不完整性（刑法并不将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象）；三是刑法的宽容性（即使触犯刑法，也没必要一律适用刑罚）。“危险时代的危险刑法”——一语双关、慎用三、刑法学与学派之争　（一）刑法学的内涵外延：狭义上：刑法学是指刑法注释学（刑法解释学），即对现行刑法进行解释所形成的学说。广义上：还包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学最广义：还包括刑事学（犯罪学与刑事对策学）一般所说的刑法，指狭义的刑法，同时也包括刑法哲学。因为刑法注释学以刑法哲学为基础。刑法解释学上所出现的对立，主要产生于刑法哲学的对立。（二）学派之争菲利最先提出这种派别之分。将自己的观点称为新派，而将之前的对立观点称为旧派。1、前期古典学派（前期旧派、古典学派）前期旧派：指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论（论证国家权利源于人民，从而达到限制国家权利、实现刑法的法定性、补充性、平等性、人道性的目的）、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。代表人物：贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔前期旧派的理论可分为两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论。这种理论以理性主义、自由主义为基础，在刑罚理论上，主张一般预防，被称为“旧派的相对主义”。主要有贝卡里亚、边沁、费尔巴哈。二是基于报应主义的刑法理论。这种理论以超个人的民族精神、国家主义为基础，在刑罚理论上，主张报应刑论，被称为“旧派的绝对主义”。代表人物主要是康德、黑格尔。这两种刑法理论虽然有所不同，但基本观点是一致的。他们的观点主要包括以下几点：　其一，罪刑法定主义古典学派坚决反对封建