论公共秩序保留制度的限制适用趋势.pdfVIP

Le gal Syst em An d So ci et y 己ooB．05( 中) f ． 又 {| ； I J 占 缸 会 0政法论坛f f 论 公 共 秩 序 保 留 制 度 的 限 制 适 用 趋 势 隽 薪 摘要公共秩序保 留制度是国际私法上的一项重要制度，但由于其具有相 当大 的弹性与模糊性易被滥用 ，且应二战后国 际政 治经济形势变化发展的需要，目前对公共秩序保 留制度的限制适用 已成为 国际社会 的共识 。我国公共秩序保留制度 也 应及时顺应这一趋 势不断发展完善． 关键词公共秩序保留制度 限制适用发展趋势 中图分类号：D63l 文献标识：A 文章编号：1009 0 592 ( 2 008) 0 5 151 02 一 、公共秩序保留制度概述 例外 。 公共秩序在法语国家中称or d er pu bl i c ，在英美法 中称pu bl i c po l 2．全球化趋势是导致公共秩序保留制度限制适用的现实要求 。 i cy( 公共政策) ，德国法称 “保留条款”或 “排除条款”，在我国多称 “公共 经济全球化使各 国的经济依赖性增强，任何 国家欲谋求发展都必须把 秩序保留”(r es er vat i on of publ i c or d er ) 或迳称 “公共秩序”。是指法 院 国内经济置于国际经济这一大循环 圈内。 “和平共处、互利合作 ”无 在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或在应请求提供 疑是各 国的明智选择，其 中合作的重要部分即包括承认外国法 的域外 国际司法协助时，如果外国法适用 的结果或者提供司法协助与法院国 效力。一 国承认外 国法的适用，既降低了该外 国公民或法人面临的风 的重大利益、基本政策 、基本道德观念或法律 的基本原则相抵触 ，则可 险，相应 的也增强了本国的吸引力，易于促成双方当事人民商事关系 以拒绝或排除适用该外 国法 ，或者拒绝提供司法协助 的一种制度。 的建立 。而相反 ，如果某 国动辄 以公共秩序为 由排除外 国法的适用， 公共秩序保留制度萌芽于13、14 世纪意大利 巴托鲁斯 的 “法则区 破坏已成立 的跨 国民商事关系，不仅对私人间民商事交往造成障碍， 别说”，巴托鲁斯把所有法则分为 “人法”、 “物法”和 “混合法”，其认为 同时也不利于本 国的利益，致使各 国在适用公共秩序保留制度时必将 “人法”具有域外效力。但作 为例外 ， “人法 ”中那些 “令人讨厌的法 则 会有所顾 忌。 ——如对子女歧视 的继承法则可不予承认 ”。①近代大陆法系的学者 经济全球化同时带来了法律的趋同化。一方面体现在制定统一 如德 国的萨维尼、意大利的孟西尼等 ，从法律 的性质入手，阐释公共秩 私法公约和适用 国际惯例 ，将各国歧异的民商法统一起来，直接适用 序 。英美法系学者则多从应在什么场合适用出发，来 回答什么是公共 于国际民事法律关系。如此一来将大为减少各国适用公共秩序保留 秩序 。而首先将其成文化的是1804年 《法 国民法典》，其第6 条规定 制度的机会 。而且 ，任何 国家在处理涉外 民事关系时，是否可 以援用 了 “个人 的约定不得违反关于公共秩序 的法律”。发展至今 ，公共秩序 公共秩序 ，就可 以依据相应的条约和习惯 的标准 ，而不是依据各 国国 保 留制度 己成为各 国立法和司法实践普遍肯定，用于排除或限制外国 内标准 ，从而避免了公共秩序制度 的滥用 ；另一方面各 国通过频繁的 法适用 的一项重要制度。 经济文化交流，法律 的概念、 内容 、理解就在这一过程中融合 ，各 国民 公共秩序保留制度的作用体现在两个方面：一方面 ，直接排 出本 商法中不相融的内容就会逐渐减少 ，大大缩小了公共秩序保留制度的 应适用的外国法，起着否定与防范的作用 ；另一方面，在某些国际民