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民事法律行为理论反思 王利民 大连海事大学法学院 教授 　　内容提要: 虽然我国已经初步确立和形成了民事法律行为理论体系框架,但是其理论尚不够成熟和完善。长期以来我国民法学在构筑民事法律行为理论的过程中,对民事法律行为的一些基本问题在认识与判断上还存在着一定的缺陷和不足,并且已经成为具有定势的思维习惯,甚或是走入了理论误区。 关键词:民事法律行为;民事行为;无效民事行为 　　随着我国《民法通则》对民事法律行为制度的确立,我国民法学界对民事法律行为理论进行了比较深入、全面和系统的研究,取得了丰硕的学术成果,并初步形成了我国的民事法律行为理论体系框架。但是,目前我国的民事法律行为理论尚不够成熟和完善,在对一些基本问题的认识和判断上还存在着一定的缺陷和不足,甚或在一定程度上走入了理论误区,并且已经形成一种具有定势的思维习惯。对此,有进一步进行理论反思与重新探讨的必要。 　　一、民事法律行为并非本质合法 　　民事法律行为,又称法律行为,是传统民法的一个专有概念。我国《民法通则》为与其它法律概念相区别,则在“法律行为”前冠以“民事”二字,称之为民事法律行为,同时又运用“民事行为”的概念,以概括包括民事法律行为在内的所有行为人设立、变更和终止民事权利义务关系性质的行为。就民事行为中的民事法律行为,《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”根据这一定义,合法性就成为民事法律行为法定的本质属性。也就是说,民事法律行为理所当然地不包括违法行为,合法性是民事法律行为的决定性特征,舍此不成其为法律行为。把民事法律行为界定为合法行为,有其历史根源。1805年,在《日耳曼通法》一书中首创法律行为概念的德国法学家胡果,即把符合法律规定并能产生法律上的效力,获得私法上效果的各种法律方面的行为概括为“法律行为”,德语“RetchsGeschaft”,其中“Retchs”为法或法律;“Geschaft”为行为,兼有公平、合法之意。可见,法律行为的原意即含有合法性,是指合法的表意行为。对法律行为的合法性认识,是传统民法的一种观点。作为我国民法学早期渊源的前苏联民法理论,一般也强调法律行为的合法属性,这也直接影响到了我国《民法通则》的规定。然而,我国民法学界在民事法律行为上争议比较大的,正是把民事法律行为定义为“合法行为”,赋予其合法本质的问题。早在我国《民法通则》制定以前,就有人撰文主张法律行为包括违法行为。我国《民法通则》颁布以后,更有研究者对民事法律行为的合法性要件或本质提出质疑,并就自己否定民事法律行为本质合法的主张进行了系统的论述。笔者认为,是把民事法律行为等同于“合法”即“有效”的法律行为,还是把以意思表示为构成要素的一般设定行为统称为民事法律行为,这既是一个理论认识问题,也是一个法律制度问题,不论是理论上或立法上持其中何种观点,都不实际影响关于民事法律行为的具体规范与操作。但是,就行为人本身来说,其只在于设定行为,而不能必然使行为合法,行为是否合法有效,在本质上属于司法判断问题,即在确定已经实施的行为的法律后果时才具有法律意义。因此,对民事法律行为本质合法的定性,只能在法律上引导和评价行为人的行为,而不能决定行为人的行为并使之合法。事实上,民事法律行为,就是以意思表示为要素并能够产生一定民事法律后果的行为。具体的民事法律行为在未进入国家司法评价以前,其合法与否无从界定,也就无所谓本质合法。由此的结论就是,民事法律行为“本质合法”之说,不论从传统民法那里找到多少理论根据,都根本不能成立,或者至少不符合民事法律行为的具体实践而存在着理论上的缺陷与不足。 　　二、民事法律行为不存在“要式”与“不要式” 　　“要式”与“不要式”,这是我国传统民法理论对民事法律行为的一种分类。所谓要式民事法律行为,是指除行为人的意思表示真实外,还必须依照法定方式成立的行为。如根据规定应当采用书面形式或履行审批登记手续的行为即是此类。从民法史上考察,要式民事法律行为的理论,源于人们对罗马法“要式契约”的抽象概括。在罗马法早期,法律对契约有严格的形式要求,也就是说,必须采用动作(形式语言)或术语(固定套话)的方式即一套在历史时代单纯表现抽象行为的程式才能设立法律行为,如铜块和秤式、拟诉弃权式等契约形式。可见,罗马法的“要式”,是特指要式动作或者术语。这种要式,是一种特定的行为“仪式”,行为人通过这种特定的行为仪式以示其行为所处的法律状态和其行为的公开、公正与合法,是一种重行为方式而不重意思表示的“行为”形式,是真正意义上的“要式”行为。然而,与罗马法制度不同的是,现代民事法律行为理论中的“要式”,则是指行为人意思表示的存在形式或者已经存在的表意行为所应当履行的某种“行政”法律手续,既不能与罗马法的要式行为同义而语,亦不应