一种逆向比较_法官的法律推理和当事人的习惯推论.pdfVIP

2009 年第3 期 理 论 与 现 代 化 2009－05 NO．3，2009 THEORY AND MODERNIZATION May，2009 一种逆向比较：法官的法律推理和 当事人的习惯推论 聂长建 李国强 摘 要：在大陆法系中，法官的主要法律推理形式是司法三段论，在形式上属于演绎逻辑，反映“观念 的关系”，具有确定性；但在实质上，司法三段论反映的是“事实的关系”，不具有确定性。因此，法官将法律 条文作为大前提推导出当事人的法律后果，但是当事人不是根据法律条文而是习惯来推导出自己的法律 行为。法官的司法行为和法律直接相连，但当事人的法律行为并不和法律直接相连，而是和司法裁判的结 果直接相连，引导当事人行为的不是法律而是司法裁判。法官的司法行为产生规则之治，而当事人则服从 习惯之治，即规则之治展现给当事人恒常的结果，完整的法治是由规则之治和习惯之治所构成。 关键词： 法官；法律推理；当事人；习惯；休谟 中图分类号：D915.12 文献标识码：A 文章编号：1003－1502（2009）03－0106－06 法官通过适用法律规范案件事实，做出当事人违 人守法的根据，人的自私性一旦融入法律社会中就不 法、犯罪的判决。没有当事人想得到这种判决，但当事 得不收敛到法律所允许的限度内，能将自身作用发挥 人如何避免这种判决呢？当事人会不会仅仅根据法官 到极致的法律虽然造就不了道德君子，却能在理论上 断案的推理路径反其道而行之来避免受到惩罚呢？假 消灭违背基本道德的小人。但是，如果法律条文没有 设法官断案的推理路径如下：法律规范（大前提）：贪 从白纸黑字中走到法律生活中来，那就只是纸老虎， 污×××元判刑×年；案件事实（小前提）：（假设）A 贪 法律就不可能发挥自身的威慑作用，法律在理论上的 污×××元；判决结果（结论）：判处A 有期徒刑×年。现在 价值就不能转变为实践功效。在现实生活中，贪污××× A 不想让这个假设变为事实，他该怎么办？作为大前 元的人并不在少数，他们中没有人会愿意受×年徒刑， 提的法律规范白纸黑字，他改变不了，结果又是由法 如果他真有这种意愿，他就是神经病，反而不受刑罚。 官通过适用法律规范于案件事实而定，他也改变不 这原因何在？因为按照上述的逆向法律推理，不想受 了，他唯一能改变的是自己的法律行为，他别去贪污 刑罚×年的人就不应去贪污×××元，但就有那么多不想 这×××元，自然就不会有×年的徒刑。于是A 逆着法官 受刑罚×年的人偏偏去贪污×××元，这些人并非神经 的法律推理，为避免法律的处罚，他没有去贪污××× 病，他们也有自己的正常思维和逻辑推论，那么他们 元，但这并非出自内在之“善”，毋宁说内在之“恶”被 的推论根据何在呢？本文通过对法官的法律推理和当 法律的威慑力镇压了。这个逆向法律推理应该是当事 事人的习惯推论的逆向比较，发现问题症结之所在。 基金项目：国家社会科学基金项目《法律推理研究———语用学与语用逻辑的视角》的阶段性成果，项目编号：07BZX046。 作者简介： 聂长建（1969－），男，中南财经政法大学法学院博士研究生。邮编：430060 李国强（1975－），男，河南省光山县人民法院法官。邮编：465400 106 三段论的前提———大小前提的真实性并非总是确定 一、法官的法律推理 无疑的，并非像“人