判例法与成文法之比较――通过判例的解读.pdfVIP

No．9 Yue V01．30 2009年9月(第30彩第9期) Tribune) 东岳论丛Sep．，2009 (Dong 判例法与成文法之比较 ——通过判例的解读 姜世波 (山东大学威海分校法学院，山东威海264209) [摘要]裁判规则是法官针对个案从诸法律渊源中为案件所确定的特别规则。对大陆法系和英美法系裁判 规则生成的判例研究袁明，前者的发展是相对静态的，而后者更表现出动态性；就事实与规范在生成裁判规则中的 作用来说，前者体现为以规范为中心，后者则以事实识别为中心；在规则形成的推理过程上，对于简单案件，两大法 系都主要是演绎推理；但就疑难案件而言，成文法系主要表现为演绎推理，而英美法系则体现为多种推理并存的样 态。 [关键词]裁判规则；大陆法系；英关法系；法律方法 [中图分类号]D90 【文献标识码]A [文章编号]1003—8353(2009)09—0143—05 引言 区分法律规范(规则)与裁判规则 裁判规则是法官针对个案从诸法律渊源中为案件所确定的特别规则。实质上我们可以将裁判规则根据 简单案件和疑难案件划分为两类：一类是简单案件的裁判规则，即大多数案件可以从既有法律规范中找到依 据，这种法律发现既可以是现成的法律规范，也可以是法官通过对法律的模糊之处、冲突之处加以解释而确 定规则。第二类则是从现有规范中找不到判案依据的案件，即法律存在着空缺结构的案件，这类案件我们认 为构成疑难案件④，这类案件的裁决规范无疑只能依靠法官造法②。笔者认为，对法律规则与裁判规则，还是 应该分别局限于立法和司法两个领域来加以理解，二者在属性要求上应当有所区别，裁判规则更应强调的是 个案针对性、时效性、具体性、独特性，而不是普遍性。 众所周知，在成文法系的传统法律思维中，规则即应是成文规则，法官是不能造法的，即使法官遭遇了疑 难案件，法官只能凭借法律解释技术1，将案件所适用之法律解释在现有的法律框架内。这是我们所见到的 中国司法实践中法官判决的常态，实在从现有法律规则中找不到裁判规则，法官就会想到用法律原则判案， 这仍然是在现有的法律框架内解决问题，而并不是如我们所想象的法官会脱离了现有法律去创造法律规范。 如果疑难案件中涉及了诸法律原则的冲突，法官还会利用“杀手锏”——向最高法院请示。最高法院的“立 法”实质上有两类：一类就是我们通常所说的司法解释；还有一类是并不十分正式的就下级法院请示的个案 答复。前者的实质是立法，与法律法规无疑。而后者就不同了，极其类似英美法的判例法，根据有的学者的 研究，这类答复所涉及的内容，不是法律规范的指示，而是事实与规范融合在一起的判例指导④。我们倾向于 将其称为裁判规则，以区别于立法程序创制的法律法规和司法解释。 以下主要从判例法系和成文法系裁判规则形成及运行的差异加以比较。 一、动态与静态：通过裁判规则形成法律规则的不同进路 英美判例法的裁判规则即判决理由，并不是在一个案件中固定下来的，每一个判决理由的形成，背后都 蕴含着一系列的判例作为基础，经过不同法院、不同法官甄别案件事实，因应法官的公平信念和社会需要来 [作者简介]姜世波，男，博士研究生，山东大学威海分校法学院副教授，国际法与比较法研究所所长。 1在我看来，大陆法系的法律解释技术只限于文义解释(含扩张和限缩解释)、体系解释、历史解释、目的解释等，而利益衡 量、漏洞补充、社会学解释等方法已经属于法官造法，与立法权和司法权原则分离的法治原则是相悖的。 143 Yue V01．30No．9