可持续发展视野下的中国取水权制度研究.pdfVIP

2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 者。”①2002 年《水法》未采用民法中自然人和法人的概念，而是将取水权的主体规定为“单位和个 人”，笔者认为这样规定是不合适的。“个人”在我国往往是指“公民个人”，而“公民”一词常用于公法 之中而鲜见于民法等私法之中。“公民”一般是指具有一国国籍并受该国管辖，并根据该国法律享有 权利和承担义务的自然人。它作为一个公法上的概念，自身带有强烈的公法色彩并且与“ 国籍”等概念 紧密联系。而《水法》作为民事特别法，其主体应更多的体现私法属性。此外，“单位”一词是指“机 关、团体、法人、企业等非自然人的实体或其下属部门。”②严格意义上来说单位并不是一个法学概念， 无法清晰和有效的表达取水权的主体含义。“公民个人” 的公法性质以及“单位”一词的非法学性造成了 无法有效对取水权的主体进行界定，因此用“单位和个人”来作为取水权的主体有失妥当。在界定取水 权主体的时候，应当充分考虑《水法》作为民事特别法其主体应更多的体现私法属性：取水权本质 上是一项用益物权等因素，客观的界定取水权的主体。笔者认为，应当用“ 自然人、法人和其他组织” 等传统民法中常用的带有浓郁的私法风格的概念替代“单位和个人”等具有强烈公法色彩的概念。基 于此，笔者提出取水权的主体应当是以利用水资源为目的，依据法律的规定或许可程序，利用取水 设施汲取地表水和地下水并加以利用的自然人、法人和其他组织。这一概念主要包含三层含义： 第一，自然人、法人和其他组织如需要获得取水权，或依照法律的明文规定，或通过水行政机 关的许可程序。取水权作为一种法定用益物权，其追求的价值在于保护人类对水资源的有效利用， 这就使得自然人、法人和其他组织因生产生活等用水需要能够成为取水权的主体。前提是必须是依 据法律的直接规定或向水行政机关申请取水许可证，从而获得取水权。也就是说，自然人、法人和 其他组织要想成为取水权主体，必须符合法律规定的情况或者经过水行政机关的特别许可。我国法 律如此规定的原因在于，自然人、法人和其他组织作为社会的一般主体是取水权的潜在主体或“准 主体” ，只是具有成为取水权主体的可能性，最终能否成为真正的取水权主体还要考察其是否符合 法律规定的情况或是否能通过水行政机关的许可程序。 第二，取水权的功能在于使取水权主体从国家所有的水资源中取水的行为得到了国家的承认， 即取水人的取水行为具有合法性。取水权作为水权“权利束” 中的一项重要内容，它产生的前提是水 资源的所有权由国家享有。国家对其领土内的自然资源享有所有权是世界各国的通行做法而非我国 独有。国家为了保障社会公共利益必须具有强制力。国家强制力要求国家具有雄厚的经济基础，从 这个意义上来看，国家对水资源享有所有权也因此是符合逻辑的。然而问题在于，国家只是一个抽 象概念无法自己行使对水资源的所有权，需要制定具体可行的制度创设取水权并通过一定的方式转 让给自然人、法人和其他组织等一般社会主体。取水权人通过法定的形式，无论是依照法律直接获 得还是经过水行政机关的许可，从国家那里通过权力转让的方式取得取水权，意味着其取水的行为 得到了国家的授权，具有合法性。 第三，取水权的主体应当是自然人、法人和其他社会组织。原因在于，国家对水资源享有所有 权，按照物权法原理所有权人对其所有物享有占有、使用、收益、处分四项权能，国家作为所有人 将占有权能、使用权能、收益权能这三项权能通过取水权转让的形式赋予取水权人。此时，取水权 人享有对水资源利用的权利，这也是取水权作为用益物权的原因。在取水权人享有用益物权的情况 下，国家作为所有权人不能成为取水权的主体。 根据我国和其他国家法律的规定取水权主体具有多种类型，以下介绍两种主要的分类： 根据不同的取得方式，取水权主体可以分为依照法律规定直接取得取水权的主体和经特许而取 得取水权的主体。我国 2002 年《水法》规定：“ 因满足家庭生活和零星散养的畜禽饮水需求可直接 从江河湖泊或地下取水，无需取得取水许可证。”我国《取水许可证实施办法》规定：“为满足农业 灌溉而少量取水，使用人力、畜力取水的均无须取得取水许可证。” 以上述方式取水的主体为依照 法律规定直接取得取水权的主体。除此之外的其他主体如需取水则必须向水行政部门申请取水许可 证并交纳水资源费后方可取得取水权，即必须经过特许而取得取水权。以这种方式取得取水权的主 体为经特许而取得取水权的主体 因享有取水权时间的长短，取水权可分为长期性取水权主体、短期性取水权主体和临时性取水 权主体。在我国农村广大地区，农民为满足灌溉、家庭日常生活、畜禽饮水的需求而取水为长期性 取水