试论比较法的研究方法.pdfVIP

中国社会科学院院报/2006 年/8 月/17 日/第003 版 法学 试论比较法的研究方法 刘兆兴 当代世界各国的一些比较法学家，对于比较法的研究方法这一传统性的争议问题有不同的理 解。由于研究的视角和目的的不同，比较法的方法论大体有以下几种观点。 一、宏观比较与微观比较 法国比较法学家勒内，达维结合几乎涉及世界绝大多数法律制度的比较研究，论述了宏观比 较与微观比较的方法。他认为，宏观比较是对属于不同法系国家的法律、法律制度的比较研究， 主要是指对大陆法系、英美法系与社会主义法系的比较。对于宏观比较的运用，主要是法哲学家 和政治学家注重，运用于比较宪法和政治学方面的研究。达维认为，微观比较是指对属于同一法 系的法律、法律制度的比较研究。德国比较法学家莱因斯坦认为，宏观比较是关于整个法律制度 的比较，微观比较是具体法律规则和制度的比较。当然，二者是相互交错的。瑞典比较法学米凯 尔·博丹认为，比较可以是双边的(即两个法律制度之间)或者是多边的(即三个以上法律制度之间) 。 宏观比较是在法律制度整体之间或不同法系之间：微观比较是将具体法律制度、法规放在其法律 的和“非法律的背景和环境中进行考察”。匈牙利比较法学家伊，萨博从划分法律的层次的角度， 认为宏观比较是把法律作为一个整体进行比较，即为与法律理论相联系的一般的法律比较：微观 比较是法律部门一级的比较和法律制度一级的比较。这种比较既可获得理论性的结论。又可体现 直接的社会功能。 我国一些比较法学家认为，宏观比较是指不同法系或不同社会制度国家的法律、法律制度的 比较。在此，至少有三种情况：第一，相同社会制度国家但属于不同法系或法律传统的法律之间 的比较，最普遍的就是属于普通法法系国家(英、美等国) 的法律与属于大陆法系国家(法、德、意 等国) 的法律之间的比较。第二。不同社会制度国家的法律、法律制度之间的比较。第三，在同一 个国家内，由于存在着不同社会制度或者是在同一个国家内存在着不同的法系或不同的法律传 统，因此同一国家内的属于不同社会制度或不同法系的法律和法律制度之间的比较，同样是宏观 比较。 微观比较是指对不同法律概念、规则、制度、部门法等方面的细节比较。例如，比较英美法 系与大陆法系中的合同，或者比较同属于大陆法系的法国与德国法中的“占有”，或者比较英美 法系的对价学说与大陆法系的“约因”概念等，均属于微观比较。 二、规范比较与功能比较 这主要指对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范的比较。规范比较须具备以下条 件：一是不同的国家具有相同的法律结构，即被比较的国家法律部门的划分及其法律概念、规则 等具有同一性或相似性，使它们之间具有可比性。二是被比较的法律制度、规则在不同的国家中 具有相同的社会功能。如果被比国家的法律的社会功能相同而法律结构不同，或是法律结构相同 而社会功能不同，则不具有可比性，也就不能进行规范比较。规范比较仅注重文本上的法律而忽 视法律产生的社会条件及其在社会中的实际功能，往往仅从本国的法律概念、法律结构、法律制 度和法律方式出发，与其他国家的法律及其制度相比较，则会产生狭隘的民族中心主义。 功能比较则突破了规范比较的局限性。功能比较解决的是社会问题，被比较的国家有相同的 或相似的社会问题或需要，可以对其运用的不同的解决方式进行比较。功能比较冲破了规范比较 受本国法律概念、法律结构等方面的限制，摆脱了规范比较只从本国的法律概念、法律结构和法 律思维方式出发与其他国家的法律进行比较而产生的民族偏见。对于不同的法律规范但具有相同 第1 页 共3 页 或相似功能时，可对相应部分进行功能比较。 当代德国比较法学家茨威格特和克茨深刻地指出，全部比较法的方法论的原则是功能性原 则，由此产生诸如对被比较法律的选择、探讨范围、比较法律体系的构成等方法论的规则。他们 认为。任何在比较法研究中作为起点的问题都必须从纯粹功能角度出发。荷兰比较法学家科基尼， 亚特里道否定了纯粹功能主义观点。他引证了法国法学家罗兹马林提出的应当把规范比较与功能 比较相结合的观点，认为纯粹的结构(即规范)主义会导致形式主义和教条主义：纯粹的功能主义 忘记了法律制度涉及调整日常生活，只有把二者结合起来才能克服各自的局限性。 规范比较与功能比较之间是相互协调和相互补充的关