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[公法评论]戚渊:也论守法 戚渊 发布时间：2005-2-16 ?????????????????????????????????????????????????????????????????????四???? 至此，我们可以认为，哈特所揭示的“承认规则”已经超越了法律对社会成员纯粹的实证效力约束，将“法效”与社会成员之关系的含义引入到较法律实证主义更为深一层次的面向上，法律对社会成员的约束力具有了一定程度的伦理含义。这是“承认规则”的主要意义。而更为深层的法（法律）的伦理效力还可以建立在“沟通理性”的概念上。这就是哈贝马斯的“言说法效理论”。???? “承认规则”一方面被社会成员用来鉴别法律规则的有效性；另一方面，“承认规则”也部分地、实证性地约束着社会成员。是故，“承认规则”还不是一个完全的、以主体哲学为基础的概念。作为理性法的概念，9并以主体哲学为基础，哈贝马斯的“沟通理性”是现代民主法治国家法律之有效性与正当性的基础。与实践理性相比较，哈贝马斯阐述了“沟通理性”的意义。他认为，实践理性是一个带有强烈现代意义的概念，它虽然涉及到个人之幸福、道德之自主及人类之自由等等层面，但它也使实践问题脱离了其所处的具体文化及政治生活之形式。在已经高度复杂化的现代社会条件下，任何以实践理性为指导的规范性理论都将遭遇到困境。10哈贝马斯的“沟通理性”具有以下几个特性：1、“沟通理性”是一种以语言媒介为基础的概念，而语言是一种规则导向的行动，这使得内含于语言中的理念亦获得了一种行动上的意义。社会参与者为协调彼此之间不同的行动，必然要相互要求遵守语言行动之规则。此等要求又会导致一种建立并维系某种社会秩序的必然性，并且在此一社会秩序中透过法律制度的建立，将原本存在于语言中、如今开展于社会秩序中的事实性与效力的紧张关系加以稳定化。2、“沟通理性”既不归属于个别的行为者，也不归属于国家社会的集体主体，是语言媒介形成了互动的网络及生活世界，使“沟通理性”成为可能。此等理性建立了达成性与限制性的集体的集合。生活世界构成了沟通者相互信赖的能源。3、“沟通理性”不是行动规范的来源，即“沟通理性”不直接给予规范的内容，而是因为沟通者使用了语言为媒介，内含于语言结构中的基本规则，可以通过“沟通理性”的理念化作用加以发现。11可见，“沟通理性”的核心概念是“言说原则”。12“言说原则”的意义是：将法律与道德连结起来。这也是涉及“他律”与“自律”的关系问题。哈贝马斯认为，现代社会的法律与道德都是由传统社会的伦理分化产生。与道德相比，法律着重于制度的约束力层面。法律的制度基础（社会成员的政治自主性）不能仅由社会成员的道德自主性（道德上的自我立法）来加以解释。社会成员的政治自主性经由民主原则而实现。因此，创设法律的民主原则必须有正当性宣称。这种基于道德自主性的正当性可以通过将“言说原则”和民主形式结合起来加以实现。民主表达的是社会成员自我决定之实践的表现性意义，而这些法成员作为自由联合体内自由与平等的成员，透过立法言说过程制定法律，立法结果（法律规范）就具有了正当性之效力。13必须指出，一般认为，法（法律）的正当性之效力即为法（法律）的伦理效力。但在哈贝马斯这里，经由“言说原则”，他的“正当性之效力”概念实际上已否定了纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法（法律）之伦理效力，而是将前后两者结合起来。简言之，他的正当性宣称包含了实证（制度）和伦理（道德自主性）的混合内涵。纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法（法律）之伦理效力均存有缺陷。一方面，实证的“法效”理论将法或法律仅仅视为一种行为期待的稳定化，它由一套稳定的法律制度来完成，社会成员“可为”和“不可为”的行为都已经在法律规范中确定了。已经确立的法律规范体系（“死”的法律体系）期待活的社会成员的行为稳定其中。这种“法效”理论使法律制度孤立化（它只能从实证法律规范体系内寻找证立理由14），使之与其他社会制度互为背景而不是互相融合。但在现实社会中，对社会成员的行为约束实际上是由多种制度和非制度因素“合作”完成的。社会成员生活在多种系统中，有多种制度依赖，它们必然要反映到社会成员的观念之中，如果仅仅从法律规范体系中寻找证立理由，其它一切正当性要求就会被统统排除在外。法律只能实证地由已经有效的法律导出效力。实证的“法效”理论使法律失去了社会整合的意义。另一方面，纯粹的伦理“法效”忽视了内含于法律之中的社会事实性。法律既是对一种社会事实的描述，也是一种价值和对社会的一种价值指引，法律必须、也“不可避免地”包含伦理性。但如果仅视法律为伦理的“载体”，我们就无法说明法律制度系统的意义和作用。因此也不能一概否定法律制度的实证性。任何制度都带有实证特点，这是由制度本身的特性决定的。“言说原则”的理论意义由此