《合同法》第四○二条对我国涉外商事仲裁制度的挑战.pdfVIP

各 科 专 论 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法学 2005 年第 4 期 　　　 《合同法》第四 ○二条 对我国涉外商事仲裁制度的挑战 ●陈治东　　　　 【内容摘要】　1999 年 10 月 1 日起施行的《合同法》第402 条规定的代理制度 ,是在我国对外 贸易许可制的特殊历史条件下设立的一种特殊“代理”制度。由于国际贸易合同中普遍约定以仲 裁方式解决争议 , 中国国际经济贸易仲裁委员会已经在《合同法》施行后审理了数起涉及到中国 外贸代理问题的贸易合同争议仲裁案 ,其中若干案件以适用《合同法》第402 条规定结案 , ① 笔者 认为 ,其中有些案件的断案思路和结论值得深思和探讨。本文意在比较《联合国国际货物销售代 理公约》与《合同法》第 402 条规定的差异 ;系统地分析外贸合同中的仲裁条款在我国涉外仲裁程 序中对委托人、代理人和第三人的约束力及法律后果 ;探讨与外贸代理有关的委托人与代理人关 系对外贸代理制的异化 ;研究涉及外贸代理争议的实体法适用问题。 【关键词】　合同法 　第 402 条 　外贸代理 　涉外仲裁 　仲裁条款 　　在我国的涉外商事仲裁实践中 ,仲裁庭适用实体法来解决各种国际商事争议是最普通不过 的做法。因为商事仲裁作为一种争议解决程序和方法 ,每一国际商事争议仲裁案件都需要确定 应予适用的法律 ,才能最终解决当事人的实体权利义务关系 ,不论是通过当事人的约定 ,抑或仲 裁庭通过国际私法规则的选择。根据国际私法之管辖权与法律适用关系的一般规律 ,当确定了 ( ) ( ) 仲裁机构 仲裁庭 对特定案件的管辖权后 基于有效合同中的仲裁条款或者独立的仲裁协议 , 仲裁庭从而在审理过程再确定适用某国之实体法 ,这种被仲裁庭所确定的实体法并不应当影响 仲裁庭对争议的管辖权。然而 ,在我国涉外商事仲裁实践中 ,却产生了如本文所研究的现象 :在 仲裁程序中仲裁庭确定适用中国《合同法》第 402 条时 ,将反过来对仲裁委员会的管辖权以及法 律适用的原则提出一系列挑战。这一独特现象无法从一般仲裁制度本身或者一般的法律适用规 则来加以理解 ,而应当将其置于中国对外贸易体制的发展背景下进行综合考察。 一、《合同法》第 402 条的产生背景 1《合同法》之前我国外贸代理制的相关立法 我国的外贸代理制与国外一般意义的贸易代理相比较 ,有着其特殊背景和特殊性质。具体 ① 康明 : 《外贸代理与 合同法 第 402 条适用问题初探》, 《仲裁与法律》2003 年第 2 期。 99 © 1995-2005 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 表现在 : ( 第一 ,在 2004 年 7 月 1 日《中华人民共和国共和国对外贸易法》2004 年 4 月 6 日第十届全 ) ① 国人民代表大会常务委员会第八次会议修订 , 以下简称2004 年《对外贸易法》施行前 , 我国一 直实行对外贸易的垄断以及与此相适应的外贸权的许可制度 ,大部分国内企业没有进出口权 ,其 自营产品的出口以及所需进口设备、物料都必须通过有进出口代理权的外贸公司代理。在进出 口交易中,外贸公司以自己的名义与外商订立外贸合同、向海关报关、办理外汇核销以及出口退 税手续等法律行为。所以 ,我国外贸代理制度的建立具有强烈的行政色彩 ,企业之所以委托外贸 公司作为代理人办理进出口业务 ,基本上不是出于商业考虑。 第二 ,在 2004 年《对外贸易法》施行前 ,我国调整