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建筑工程施工涉及的劳务法律关系探析随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最为明显的就是建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方式，与此相应的是大量的农民工涌进了城市的建筑施工行业，充任零散用工往往是他们唯一的务工方式，在此基础上，其中一部分人分化成为劳务承包人。施工工人与发包方、承包人之间是什么样的劳务法律关系，如果因劳务出现纠纷，责任应该如何承担？建筑行业一般招聘的都是农民工，国务院2008年3月27日发布的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第八条规定指出：所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。我国《劳动法》规定的用人单位的资格是怎样的，在何种情况下应该属于劳动关系？本文将结合劳动法的相关理论尝试进行探析。一、劳动关系的认定劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，当事人之间要形成劳动关系，需要具备以下要件：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。就用人单位而言，需要具备用人权利能力和用人行为能力。按照我国《劳动合同法》第二条的规定，用人单位一方包括企业、个体经济组织、民用非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体。劳动者一方也要具备劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力是指劳动者依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。劳动行为能力是指劳动者依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。劳动行为能力是否具备往往需要考量年龄、健康、智力和行为自由等因素。如根据《劳动法》第15条规定，公民最低就业年龄为16周岁，除文艺、体育、特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可以招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒外，任何单位不得与未满16周岁的公民建立劳动关系。第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。“劳务关系”及“劳务合同”一词在现实生活中的用法相当混乱，在不同的时候表达不同的意义。形成劳务关系的“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”[1]但比较明确的是一般认为劳务合同是属于民事合同[2]，如果因劳务合同发生劳务关系纠纷适用《民法通则》《合同法》的相关规定。? 二、施工工人与劳务承包人、总承包人、分包人、转包人之间的劳务法律关系劳务承包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。?所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。因为这里的工长虽然行使了一定的选任与监督职责，但其是根据企业的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，承包人既然不能独立选任与监督，与施工工人之间就不会形成劳动关系。?但在这种形式的劳务承包中往往出现工长已经被企业解除劳动合同，收回代理权但工长仍然以企业的名义与施工工人（可能为分包人、转包人或总承包人）与施工工人签订合同，约定关于劳务施工的权利和义务。判断是否构成表见代理就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴、长期的业务往来、交易习惯等、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权就构成表见代理。一旦构成表见代理，出现合同纠纷由建筑公司承担责任。所谓成建制的劳务分包是指以独立企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该独立的企业负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。 ?所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况：（1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部