国际贸易中银行独立担保的制度的研究.pdfVIP

摘要 为了有效地控制国际贸易的交易风险，一种新型的独立于基础交易的担保方 式——银行独立担保出现了。该业务通过签发银行独立保函或备用信用证，在实 现传统担保功能的基础上，吸收了商业信用证的独立性原则，形成了集担保、融 资与支付功能为一体的业务运作机制。它与传统的从属性担保有着本质的区别。 20世纪70年代以来，银行独立担保在支持各种交易的同时，自身也取得了迅速发 展。银行独立担保以其独有的独立性、效率性、快捷性以及对债权人利益的保护 性而在国际贸易中得到了广泛的应用。 银行独立担保在银行实践的普遍应用中形成了一套完整的体系制度，具有独 特的法律性质和法律关系。银行独立担保最本质的法律特性是独立性原则，即银 行独立担保中银行的付款义务独立于业务申请人与受益人之间的基础交易合同。 独立性原则在实践中体现为银行付款条件的单据化。独立性原则是银行独立担保 制度的基石，其在银行实践中所体现出来的业务功能的多样性、强有力的付款保 障、交易的高效性都源于此。 目前包括我国在内的世界上绝大多数国家对这种新型的担保方式都没有做 出明文规定，只有国际商会和联合国国际贸易法委员会先后制定了《合同担保统 一规则》、《见索即付担保统一规则》、《合同保函统一规则》和《联合国独立 担保和备用信用证公约》等三个国际惯例和一个国际公约来调整这种担保方式。 在这种情况下，各国的判例和学理对此也有不同的见解，还存在许多有争议、尚 未解决的问题，因此有必要对此问题进行研究。本文运用比较分析的方法，以各 国的法律实践为核心，结合有关的成文立法，全面深入地研究了国际贸易中的银 行独立担保制度。 全文共分为五章。 第一章专门探讨了银行独立担保的内涵、历史背景及作用，以明确银行独立 担保的法律性质和特点。重点研究了独立担保的内涵，其中最基本的有两点：第 一，担保人付款的条件仅依担保合同规定的条款与条件，如在见索即付担保下， 只要求受益人提交索款要求与受益人对债务人违约的单方声明，并不要求受益人 出示充分的证据证明债务人违约；第二，担保人不能援引债务人对债权人的抗辩 来对抗受益人。 第二章研究了银行独立担保的表现形式。根据不同的分类标准，银行独立担 保有多种表现形式。如根据独立担保的付款条件划分，其表现形式可分为见索即 付独立担保、根据提交第三方单据付款的独立担保以及根据提交法院判决或仲裁 裁决付款的独立担保。此外，也可根据独立担保的用途进行若干分类。 第三章介绍了银行独立担保的规范形式。具体包括银行独立担保对国内法关 于保证担保的突破、国际惯例和国际公约对银行独立担保的规范和调整等。 第四章分析了担保责任的排除原因——“欺诈例外”原则。由于银行独立担 保的付款条件要求的是单据化交易，尤其是在见索即付担保中，受益人只要提出 索款要求并提出申请人违约的单方声明，银行就负绝对付款的责任，这就为受益 人实施欺诈大开方便之门。为了制止受益人滥用其权利，各国都承认只要申请人 能够在银行付款时证明“受益人的欺诈对于银行是明显的，银行就应拒绝付款。 本文通过比较分析各国有关欺诈的立法和实践，总结出银行独立担保中构成欺诈 的各种可能情况及其救济措施。文章在这部分研究了欺诈的实体法问题与程序法 问题。实体法问题主要是关于欺诈的认定问题：程序法问题涉及对受益人实施欺 诈的救济，主要介绍了三种救济措施，即法院禁令、保全措施命令与马利华禁令。 第五章归纳分析了我国现有银行独立担保的立法和实践，并就完善我国有关 的立法和实践提出了初步的建议。从法律理论及国家金融秩序稳定等不同的角度 揭示我国现行银行独立担保实践中存在的种种弊端和潜在的金融风险，对我国银 行独立担保制度进行了检讨。同时，借鉴各国的法律实践和国际社会的有关公约 与惯例，并联系全球金融危机的背景及我国实际情况，提出可行的完善独立担保 制度的建议。 关键词：国际贸易银行独立担保欺诈例外制度研究 中图分类号：I)966．1 2 Abstract In traderisk newformofbank ordertoc尬ntrolintemationaleffectively，a h