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第18卷第4期 工会论坛工会论坛 Vol.18No.4 2012年7月 Trade Unions ’Tribune Jul.2012 论中国区际司法协助中的公共秩序保留论中国区际司法协助中的公共秩序保留 左银刚 （济南大学，山东 济南 250022） ［摘 要］公共秩序保留最早起源于区际冲突法中，今天其作为国际私法中的一项重要制度已为学者们所公认。公共秩序 保留制度作为主权国家的“安全阀”，起着解决国际法律冲突，维护本国利益的作用，是其他制度无可替代的，但对于区际冲突 法、区际司法协助中应否适用公共秩序保留制度却意见不一。在中国目前一国两制四法域现状下，公共秩序保留在区际司法 协助中是去是留以及如何规范这一制度的适用成为中国理论界和司法实务界一个热点问题。 ［关键词］法域；公共秩序保留；客观论；主观论 [中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号] 1008—6153（2012）04—0065—03 ［作者简介］左银刚，男，硕士，济南大学法学院教师。 一一、、秩序保留在区际法律冲突中的理论与实践秩序保留在区际法律冲突中的理论与实践 法的适用；二是积极的肯定作用,即适用国内法。 公共秩序保留的思想早在13、14世纪的意大利 [4] 国际私法学家巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌 公共秩序保留最早起源于区际冲突法中，发展 芽。在荷兰法则区别说代表人胡伯在“胡伯三原则” 到今天，其作为国际私法中的一项重要制度已为学 第三原则中也能找到公共秩序保留的踪迹。公共秩 者们所公认，但对于区际冲突法中应否适用公共秩 序的称谓因国家不同而很不相同，英美普通法称为 序保留制度却意见不一，主要有三种观点： 公共政策，法国称为公共秩序，德国称为保留条款或 1、同一论，该观点认为公共秩序保留在区际冲 排除条款，在我国则谓“公共秩序保留”或“公共秩 突法中和在国际私法上的地位和作用一样，在区际 序”。正如沃尔夫所说：“时常有人企图把这个模糊 冲突法中也应保留公共秩序保留的适用，如冯·巴尔 而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未 就曾经说过“就法律性质而言, 区际冲突法的公共 [1] 成功。” 秩序保留与国际私法中的公共秩序保留是相同的。” 一般认为公共秩序涵纳以下三重含义：（1）在依 [5]从区际私法的整个理论体系的发展史来看，只有 法院地国或国际公约中的冲突规范本应适用某外国 少数学者坚持这一观点。 实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、 2、否定论，该观点认为区际冲突法与国际私法 基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵 上法律冲突有着本质区别。因此,在区际冲突中应 触而可排除外国法的适用。（2）法院国认为自己的某 否定公共秩序保留制度的存在。越来越多的国际私 些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，从而 法学者已不再支持这种主张。 也可排除外国法的适用。（3）法院在被请求承认或执 3、区别论（又称限制适用论），这种观点首先肯 行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲 定了公共秩序保留在区际冲突法中存在的必要性， 裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院 同时又主张在区际冲突法中，公共秩序保留的适用 [2] 国的公共秩序，则可不予承认与执行 。正如德国 应限制在一定范围内。具体到我国内地与香港间的 学者安得利·魏斯所说。“要赋予公共秩序一定的范 区际司法协助，有些学者认为如果现在仍以公共秩 围,会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公 序保留作为处理两地纠纷的原则，不仅有违“一国两