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关于订立背离合同实质性内容的协议问题的探讨 摘要：招标投标过程中，招标人与中标人之间订立背离招标、投标文件实质性内容的其他协议的相关问题，依据相关法律法规及司法解释，经分析研究，初步探讨并提出相关法律建议，供参考。 重庆恒泽（昆明）律师事务所??许传中?就招标投标过程中，招标人与中标人之间订立背离招标、投标文件实质性内容的其他协议的相关问题，依据相关法律法规及司法解释，经分析研究，初步探讨并提出相关法律建议，供参考。?一、问题提出?在实践招标投标过程中，存在签订中标合同时有背离招标、投标文件实质性内容的情形，如中标确认合同标的为A类物，在实际签订中却变更成了B类物；中标确认的标的数量为5000米，在实际签订中却变更成了10000米等等。因此等情形在履行过程中易产生纠纷，且违反相关法律规定，给企业带来了不可测的法律风险。为此，笔者就此类问题，依据相关法律、法规及司法解释作初步探讨并提出法律建议，以降低招标投标活动中的各种法律风险。?二、相关法律、法规依据（包括但不限于）?1．《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）；?2．《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）；?3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解》）；?4．《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解（二）》）。?三、订立背离合同实质性内容有关法律问题的法律分析???（一）关于合同实质性内容的问题?目前相关法律、法规尚未对合同实质性内容作出明确具体规定、解释或界定。根据《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，实质性条款学界通说是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性影响或决定性影响的条款。主要涉及有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款。但合同性质不一样，其实质性条款包括的内容不尽一致。如建设工程合同其主要内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程价款和价款支付、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等条款，其中工程价款、工程质量和工程期限对合同双方当事人之间的权利、义务、责任影响最大，决定了双方核心利益。为此，在建设工程合同中其实质性内容主要为工程价款、工程质量和工程期限。又如《招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，投标价格、投标方案等就系实质性内容。?据此，招标人对合同的实质性内容应根据合同不同性质进行具体确定。?（二）关于变更合同实质性内容的问题?1．变更合同实质性内容构成新的合同法律关系?在招标投标中，招标行为性质系要约邀请，投标行为性质系要约，定标行为性质系承诺。假设不考虑“不得订立背离实质性内容”问题的前提下，根据《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”的规定，投标人提交的投标文件若与招标文件不一致，则构成新的要约邀请；招标人发出的中标文件与招投标文件实质性内容不一致的，则构成了新要约。为此，在中标通知书发出后，招标人与中标人订立与招标文件和中标人的投标文件不一致的合同，则成立了新的合同法律关系。?2．关于能否变更合同实质性内容的问题?根据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，一般情形下，合同双方当事人经过协商，达成一致，是可以变更合同的。但在特殊情形下，如招投标项目中，当事人是否可以经协商一致变更合同实质性内容？这就要具体问题具体分析。?《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”依此规定，招标人与中标人是不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即不得变更合同的实质性内容。?《招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”及《招标投标法》第四十六条限制订立背离合同实质性内容的规定，立法的本意在于为了维护合同的严肃性，保护合同当事人、其他未中标人及社会公共利益不受侵害，确保招投标活动的公开、公平、公正及诚实信用，打击虚假招投标、规避招投标的不法行为，究其宗旨是为了保护合同的正常履行，相对均衡各方利