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论新闻取材来源隐匿的法律问题 程宗璋内容提要：本文探讨新闻取材来源隐匿在各国立法与司法实践中的状况及其对新闻报道自由和公民知情权的可能影响。 法律(主要是普通法)通常会确立一些特权，以保护一些特别的社会关系，如律师与其客户、教士与其信徒、医生与其病人等等。他们之间的“信息通报”，不属于证据获取的范围，甚至可以说不属于法律调整的范围。［１］所以，律师、教士以及医生对他们所取得的有关信息(为了方便，这里统一使用“取材来源”的用语来指称)，有不明示的义务。新闻记者和杂志记者对他们从披露信息者那里获得的取材是否有同样的隐匿的义务呢?而这种隐匿是否有宪法依据的支持呢?在一个资讯化社会里，这是一个不容忽视而又尚未解决的问题。 一、新闻取材来源隐匿的理论分析 (一) 宪法依据及两种针锋相对的学说 对于新闻取材来源隐匿的宪法依据，一般认为来自于宪法上规定的“报道自由”或者公众的知情权，如美国宪法的第一修正案，日本宪法第二十一条等。世界上许多国家的宪法都确认了这些基本的自由与权利，有的还就新闻自由和公众的知情权制定了专门的法律。但是，这里存在一个宪法解释的问题，就是新闻记者对取材来源的隐匿是否属于这些自由或权利的保障范围?对这个问题的不同回答，直接影响到这种隐匿行为的合法性与正当性。对于新闻记者隐匿取材来源权的态度，各有肯定与否定的学说，下面拟分别作一介绍： 1.否定说。否定说的主要理由有如下三个：其一，保守取材来源的秘密只是新闻记者的职业伦理，至于它是否得到法律保护以及保护的程度，则是立法政策上的问题。也就是说我们不能将职业伦理上的义务转化为法律上的某种权利或者义务的豁免。这种理由的前提是道德和法律的相对区分，道德不能成为抗拒法律的借口。其二，宪法上并未明示新闻记者的这种特权。任何特权都是一种例外，都是对一般的威胁，因此对它的承认必须慎重。［2］其三，则为一种利益权衡后的结果。也就是认为公正审判(包括对事实真相的探求)和新闻自由之间，公正审判这种公共利益大于新闻向公众自由流通这种公共利益。可见，否定说主要是从否定新闻记者对取材来源的隐匿有宪法依据(或者法律依据)，或者虽未否定，但是无法与宪法所保护的别的宪法基本价值相抗衡来论证其观点的。 2.肯定说。肯定说认为这种权利是有宪法依据的——即确保自由情报的流通对公众的利益。对取材来源和报道者利益的保护本身就是一种重大公共利益。对宪法的解释，有时必须超出宪法文本，求助于目的、历史背景以及这里的公共利益等概念。而且“不能仅以宪法未列举某项权利而根据这条规则拒绝保护公民的基本权利”。［3］此外，依据对这种公共利益的强调，持肯定说的人认为如果不保护这种权利，那么披露信息者就会因为某种他与新闻记者之间的“契约”的利益［4］被强制出卖，而不再向新闻工作者提供消息来源，这样消息来源就会枯竭，取材自由就会徒有其名。 这些不同的观点，实际上牵涉到法律与职业伦理的关系，牵涉到司法公正与新闻自由的关系，［5］牵涉到对特别权力关系的重新认识与检讨等等。而且也深深影响着部门法的立法和实际上的司法操作，对许多法律规则形成一种无形的冲击。 (二)拒绝作证的权利与藐视法庭罪 1.拒绝作证的权利。拒绝作证是一种特权，是指即使证人具备适合性与能被强迫作证性，仍能以某种理由为依据拒绝答复某种问题。一般这种拒绝作证的特权来自排除性规则，即禁止证明某些事实，或者法律豁免当事人的作证义务。拒绝作证的权利有绝对的和相对的两种。所谓绝对的特权是指无条件豁免，如根据公共利益排除某些证据，比如国家秘密等等。而相对的特权是指在一定条件下，可由司法裁量而予以排除的某些证据，如违反取证程序、是否符合“必要”标准等等。由职业的原因而被排除作证义务，除了前面所讲的医生、教士和律师外，还包括银行家和法官，前者如著名的瑞士银行，因其良好的保密服务，赢得了极佳的商业信誉。后者如捷克宪法第86条所规定的宪法法院的法官对于其任期内所知晓之事物，即使在其任期届满后，得拒绝任何证言。有些国家还包括夫妻之间、证人及其专利代理人、政治投票以及商业秘密等。 但是，新闻记者是否具有针对其取材来源而拒绝作证的权利呢?许多国家对此问题态度非常暧昧——排除作证义务本身还只是一种例外，没有得到一般的承认。如在英国，“新闻记者也没有不披露他的信息提供者姓名的特权。但按照《最高法院规则》(82.6)在文字诽谤案件中，法院不允许讯问新闻记者的信息来源。”［6］对此最好的印证是《检察总长诉马尔霍兰案》和《检察总长诉福斯特案》，该案案情是这样的：报界一直在说海军部内有一名间谍，国会命令进行调查，拉德克利夫勋爵主持了这次调查。两名记者之一曾在报上说：“两名高级官员曾主动要下属避开海军部最严格的保密调查。”拉德克利夫勋爵问这位记者：“你的消息是从哪里来的?你是从哪里得到这个消息