“保护伞条款”与国际投资争端管辖权的确定.pdfVIP

2011年第 1期 暨南学报 (哲学社会科学版) 总第 150期 No．I 2011 JournalofJinanUniversity(PhilosophyandSocialSciences) Sum No．150 “保护伞条款与国际投资争端管辖权的确定 封 筠 (暨南大学 法学院，广东 广州 510632) [摘 要] 自上世纪中期以来，国际直接投资活动发展迅速。东道国为了吸引更多的海外投资，往往会 在双边投资条约中，签订承诺保护外国投资者所有投资权利的 “保护伞条款”。这一条款的创设 ，使得此后外 国投资者能够以东道国违反与其签订的合同义务为由，通过 “保护伞条款”将本属东道国国内管辖的合同争 端，上升为东道国需担负国际责任的条约争端。ICSID对两个SGS案及相关系列案件的不同裁决，体现了国 际仲裁庭对于 “保护伞条款”在确定外国投资者与东道国争端管辖权中适用的态度一并无统一标准，个案区 别对待的原则。因此，对于 目前兼具资本输出国与资本输入国双重身份的中国而言，在签订双边投资条约 时，应给予 “保护伞条款”以更多关注，以求最大限度维护我国利益。 [关键词] 保护伞条款；双边投资条约(BIT)；争端管辖权；ICSID [中图分类号] DF964 [文献标识码] A [文章编号] 1000—5072(2011)01—0035—07 时候承诺缔约方将会遵守其对另一缔约方国民 一 、 “保护伞条款”问题的提 出 或公司所做出的任何承诺。这就是现代BIT中 “保护伞条款”的主 旨。 “保护伞条款”是 由特 人类进入经济全球化时代以来 ，国际直接 许合同中的稳定条款演变而来的。稳定条款的 投资发展更为迅猛。作为发展 中国家 的东道 目的在于防止东道国利用主权权力逃脱通常由 国，为了更多的吸引外资，在与外国投资者母 国 前政府所承诺 ，但继承政府却认为约束太大的 签订的双边投资条约 (BIT)①中，均会以用语不 某些义务。不过，如果认为该特许合 同服从于 一 的措辞，承诺将保护外国投资者的所有投资 国内法，后来的国内法就可以废除该合同中的 权利，即在BIT中签订 “保护伞条款”。该条款 稳定条款。因此，有学者认为，投资条约中的保 的存在 ，一方面有利于限制东道 国的行政权力， 护伞条款把合同稳定条款的意图和战略抬高到 保护外国投资者利益；另一方面则使得投资者 更高的条约义务的层次，这一义务并不会 (或者 与东道国间争端管辖权的确定过程平生了一些 更少)被国内法所否定…瑚。此前，东道国违反 不确定因素。早期 国内学者对 “保护伞条款” 其与投资者间合同的行为并不会被视为是对国 的研究主要集中在对其性质及其对东道国主权 际法的违反 ，而仅被视为商业性质 的违约。双 的影响方面。而随着外国投资者通过依据 “保 方主要通过东道 国国内救济的方式解决争端。 护伞条款”将其与东道国的投资争端提交至Ic— 自1959年首个 “保护伞条款”出现 以来 ，大量 SID的实践增多，国内外学者也开始了对因 “保 BIT都对 “保护伞条款”以不同的措辞做出了规 护伞条款”而引起的合同违约与条约违约转换 定。这些表述不一的 “保护伞条款”就其本质 关系的研究。 而言，都存在着扩大东道国义务范围的倾 向。 现代国际投资实践中，东道国为了吸引更 2003年8月及 2004年 1月 ICSID公布的两个 多的外资，发展本国经济，通常会在签订BIT