建设工程监理的法律地位探索.docVIP

　一、有关建设工程监理法律地位的观点　　我国的建设工程监理制度自建立以来，对其法律地位的争论就一直存在，纵观建设工程监理法律地位的各种观点，主要有以下3类：　　1．中立第三方的观点。该观点认为建设工程监理是独立于业主和承包商之外的绝对公正的第三方，处于完全中立的地位，其不得有偏袒于业主和承包商中任何一方的行为。建设工程监理以自己的名义从事监理业务，公正地处理业主和承包商双方的事务。当业主与承包商之间出现争议时，建设工程监理应从中立的立场出发，依照“公正、独立、自主”的原则进行调解；当争议调解不成提交仲裁时，建设工程监理应当承担公正的举证责任。此种观点的出现，缘起于目前我国相关法律法规的规定，并普遍存在于工程法律界。　　2．代理人的观点。此观点认为业主与建设工程监理之间是代理法律关系，业主是本人(被代理人)，建设工程监理是代理人，业主通过与建设工程监理签订的建设工程委托监理合同对监理进行委托授权，建设工程监理作为业主的代理人，在代理权限范围内以业主的名义为意思表示，行为的法律效果直接对业主发生效力。　　3．折中的观点。 此观点认为业主与建设工程监理之间是委托与受托的法律关系，业主是委托人，建设工程监理是受托人，建设工程监理依据其与业主签订的委托监理合同，在业主的委托授权范围内代其处理事务。同时，建设工程监理具有中立第三方的职能，当业主与承包商之间有争议出现时，建设工程监理应按照“公正、独立、自主”的原则，从中立第三方的角度出发进行调解，当争议经调解不成提交仲裁时，建设工程监理应承担公正的举证责任。　　二、对建设工程监理法律地位观点的评析　　1．中立第三方的观点评析。　　首先，该观点认为建设工程监理相对于业主和承包商是完全公正独立的第三方，当业主与承包商之间出现争议时，建设工程监理要承担起类似于仲裁人的职能，对争议进行初步的判断，在争议进入仲裁或诉讼程序时还要承担公正的举证责任。从法律人的角度出发，每提及公正与独立，我们首先想到的是司法的公正与独立，因为法律人从内心里接受，只有作为公权力机关的司法机关才能做到相对的公正与独立，那么建设工程监理是否是一个公权力机关呢?事实上，似乎没有人会将建设工程监理与公权力机关划等号，那么建设工程监理就回归到私法范畴内的主体，即为一个普通的民事主体，将公正独立的职能赋予一个民事主体，使其超然于业主与承包商之外，其公正与独立的职能行使将会出现令人难以忍受的结果。于此，也许有学者会提及仲裁机构，仲裁机构作为一个民间组织，应该属于民事主体，那么仲裁机构为何可以公正独立地居中裁决呢?原因在于仲裁机构是争议双方充分协商并于合同中约定的争议裁决机构，是在双方充分了解信任的前提下的选择结果，仲裁机构唯一的职能就是当双方将争议提交仲裁机构时，仲裁机构居中裁决，仲裁机构本身与当事双方并无其他关联关系；而建设工程监理则不同，建设工程监理是由业主单方聘请，协助业主完成工程建设目标的专业人员，代表业主行使权力履行职责，对承包商的建设行为实施监理，其与业主的关系不可谓不密切，允许建设工程监理公正独立地解决业主与承包商之间的争议，其公正独立性如何得到保证?　　再者，从建设工程监理的取费来看，业主通过招投标程序聘请建设工程监理，建设工程监理的费用完全由业主支付。要求建设工程监理在业主和承包商之间保持利益上的真正独立，这种“独立”对业主不公平，同时承包商也难以信服建设工程监理能真正做到独立，其结果只能是双方对建设工程监理都不信任，从内心不能接受建设工程监理的存在。持中立第三方观点的学者们也意识到这个状况，提出了折中的解决方式，即建设工程监理原有的工作内容和权利义务不变，其不但接受业主的报酬，在工程施工开始之时也接受承包商的报酬以期通过如此之方式达到中立的效果。这种方式看似合理，但在现实中却难以运行。第一，与建设工程监理制的初衷相违背。首先，业主之所以需要聘请建设工程监理，就是因为业主在工程建设领域的技术与经验不足，需要有专业经验的监理人协助以实现他与承包商之间签订的建设工程施工合同，以建设工程监理的专业优势平衡承包商的技术经验优势，克制承包商有可能利用其在技术经验上优势损害业主的利益，使得业主能够获得一个符合设计要求的工程项目成果。如果建设工程监理接受双方的聘请将再次打破专业技术经验优势的平衡，业主处于不利地位；其次建设工程监理如果接受业主和承包商双方的费用，其在进行意思表示时“必然要为双方的利益行事，建设工程监理的中立地位非但无法保证，反而陷入维护双方利益的两难困境”，这也是此种解决方式不可克服的最大障碍。第二，承包商分担费用的理由不充分。折中的主张还要求，在业主与承包商签订建设工程施工合同之时就共同选定建设工程监理。但目前的工程实践中，业主均是首先进行建设工程监理的招标，之后才会进行工程承包的招标。　　另外