BOT模式在污水处理项目中的法律运用及立法探讨.docVIP

BOT模式在污水处理项目中的法律运用及立法探讨 发布时间：2008年9月16日 14时41分 ? 在BOT项目谈判的过程中，单就法律而言，主要涉及以下几个方面的问题。首先，投资方最为担心的就是BOT合同的法律性质即BOT合同是民商合同还是行政合同，因为合同的相对方是一个地方政府。其次，投资方总是关注：一旦产生风险，投资方如何确保投资的回收，即解决投资方的担保权问题。再次，从合同设计的层面上讲，作为投资方的律师，还必须把BOT的一般特征和污水处理项目的特征相结合设计出相关的和约条款，即如何在污水处理项目中体现BOT的特点。最后，项目公司的设立方法。 一、??????????? 如何体现BOT项目合同的民商性 在BOT项目的谈判中，以特许权协议为主形成了大量的法律文件。但BOT合同是一个行政合同还是一个民商事合同即法律性质是什么？在国内，BOT项目的谈判双方中的一方是企业，另一方是政府，而政府总是强势的一方。企业必然担心与政府订立的协议可能是行政合同，一旦产生诉讼是行政诉讼并且败诉方往往是企业。要让投资方相信BOT合同是商事合同，就必须在合同条款上下工夫。因此，律师在起草主合同的过程中为了体现合同的民商性应从以下几个方面设计和约条款：其一，在特许协议的引言中明确双方平等的法律地位；其二，在主合同中明确合同的性质就是商事合同；其三，政府方提供了《担保法》意义上的企业作为保证方，并订立了保证合同；其次，从诉讼管辖的角度确定了投资方所在地的法院为管辖法院等。这样就从根本上消除了投资方的顾虑。 二、如何在合同把BOT的特点和污水处理项目的特殊性相结合 BOT投资方式主要特点可以概括为以下几个方面：1、适用范围即投资对象的特殊性2、BOT投资方享有特许权。3、投资主体的多元化和风险的分担和管理。4、项目公司财产权利的不完整性。污水处理项目是环保项目中的一种，投资周期长，收益少，回报率低的一项产业，他与电力、交通、通讯产业不同。本人在处理该项目的有关法律问题时，从以下几个方面设计合同条款，既体现BOT合同的基本特点又体现污水处理项目的与其他项目的不同之处。第一，关于污水处理项目的特许权。事实上，在项目谈判之初投资方和政府都无法明确污水处理BOT项目的特许权体现在哪里。笔者认为，环保（污水处理）项目的特许权主要体现在以下三个方面：其一，项目划拨土地的使用权，该土地由项目公司专有使用，项目公司移交时，土地使用权一并移交；其二，污水处理项目的专营权，主要指投资方自主建设的建设权、由投资方营运的营运权和营运过程中的收费权；其三，污水在处理之后成为清洁水，也称为“中水”的再利用权、开发权和收益权。此项权属主要指处理之后的中水，一方面投资方可以使用，另一方面，如果用于地方灌溉、工业应用时，投资方享有相应的收益权；其三，优先续约权。此项权属是指：随着当地经济发展，当污水排放量超出现有污水处理厂的处理能力时，当地政府如要再建污水处理厂，则投资方享有优先订约的权利。第二、投资方投资回报的回收采用固定比例式投资回报模式。在本项目中，投资方投资回报的回收主要用以下方式进行：1，当地政府的财政收入直接支付，即当投资方在污水处理项目建成投产后双方约定十年的投资回收期，并且具有以下两个特点：其一，具体的回收金额以工程设计污水处理量计算；其二，以十年为基数确定一个投资回报的平均数，政府前三年的支付高于平均数，四至六年为平均数，七至十年低于平均数。这样使投资方的风险进一步降低；2，收取污水营运费。同时，根据污水处理量又确定了分段收费的计算方法。第三，关于项目营运到期后的移交条款。其一，接受方由政府根据国有资产管理及相关法律法规指定；其二，移交的内容包括项目公司成立的文件、营运文件、营运记录及设备及其他资产的移交。 三、BOT项目中的担保问题的处理 BOT项目的担保，目前尚无可依据的法律条文。BOT项目的实施涉及到政府担保的问题。对此，中国人民银行、财政部、最高人民法院都明文规定，禁止政府部门对外担保。所谓的BOT政府担保是指东道国为确保其已同意建设的BOT项目的顺利进行和移交，使投资者具有投资安全感而对项目公司的一种承诺，表明东道国愿意承担因BOT项目的特许协议而产生的责任的态度。对外国投资者而言政府还必须放弃一定的豁免权。应该承认BOT项目的政府担保同一般意义上的政府担保有所不同。一般意义上的担保指担保法上的担保，这当然是法律明文禁止的，而BOT项目上的担保仅仅是一种承诺。但是，BOT项目的政府担保能否实施、如何实施，是关系到BOT项目成败的关键。在以BOT方式使用内资建设污水处理项目时，从政府保证的层面上看，其障碍比利用外资时要少，因为，国内国内投资人与外国投资者相比较对国内的政府运作模式和有关立法比较了解。笔者在起草有关法律文件时，设计了以下的担保方