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第二章 宪法简史 徐春成 2014年11月20日星期四 为什么要探讨宪法的历史？目的何在？这是谈论宪法历史者不得不首先回答的问题。 探讨宪法的历史，根本目的应该是寻找宪法发展的规律。功利的目的应该是观察立宪、行宪的经验和教训，为我国立宪、行宪提供借鉴。一句话，资治通鉴而已。 一、宪法的产生 英国是现代宪法的发源地，美国是成文宪法的开创者，法国宪法是欧洲国家里成文宪法的首创者。这些宪法都是资产阶级革命的成果。 （一）英国 1.英国宪法的由来 英国是古老的国家。曾受古罗马统治。在古罗马衰落后，盈格鲁撒克逊人侵入英国，建立中央集权王国。 这个王国的政治由英王、贤人会议主导。英王虽然是世袭制，但英王的产生要经过贤人会议的选举。这是较早的贵族与国王之间的权力制衡，也是议会政治的雏形。 对于当地人来说，英王是外来入侵者，英王不得不考虑如何治理。英王采取了尽量照顾当地习惯法的治理方式，通过选派司法官到各地巡回审判，统一各地的习惯，维护王权。 由此逐渐形成了由司法官主导的英国普通法，此普通法，英王也得遵守。从而产生了英王在普通法之下的观念。 英国是宗教国家，宗教在英国势力庞大。教会与王权之间互相制衡。英王不具有神的地位，神的意志由宗教界人士解释。这样就形成了英王在上帝之下。 经过几个世纪，英王在上帝和普通法之下的观念在英国的平民和贵族心中已经根深蒂固。但仍有个别英王挑战这一观念，导致英王和贵族、平民之间数次斗争。在这一过程中形成了一系列法律文件、惯例、判例。这些规则，构成了英国宪法。 英国人思想非常保守，不愿意随便革新。保守主义是英国逐渐形成的思想指引。他们更愿意相信“阳光下没有新鲜事。” 2.英国宪法的构成 首先，法律文件。1215大宪章，限制王权。1628年的《权利请愿书》，确立议会的财政主权，公民不经法律程序不受逮捕。1679年的《人身保护法》，通过限制政府权力，设定法律程序，确立的公民的人身自由。1689年的《权利法案》，建立君主立宪体制，进一步明确限制政府权力，规定法律程序，确认公民的权利。1701年的《王位继承法》，加强议会权力，限制王权。由此，逐步确立了议会至上、法治、基本人权、限制权力等法律原则。之后英国还制定了一些法律，如议会法（1911），限制上议院权力。人民代表制法（1949），规定公民选举权。 其次，宪法判例。主要指起到限制权力、保障人权作用的法院判决。保守主义传统在司法上表现为英国普通法的遵循先例原则。通过判例确立的宪法规则主要是：保护公民人权的司法程序，如人身保护令，陪审团特权，审判权独立，由法院解释宪法。 在Bushell’s case（1670）中，?William Penn?和 William Mead被控在英格兰教堂外集会，违反了当时的法律Conventicle Act（该法禁止在英格兰教堂之外的超过五个人的宗教集会），陪审团认定被告在教堂外说话有罪，但拒绝认定被告非法集会。法官让陪审团改变认定结论，陪审团拒绝，于是，法官将陪审团全部成员锁在一个房子里，一夜不给吃喝，不让拉撒，直到陪审团给出法官想要的结论。结果，陪审团给出无罪结论。被告penn提出，法官违反了大宪章，应被赶出法庭。法官大怒，将陪审团定为藐视法庭罪，投入监狱。陪审团成员之一Edward Bushel拒绝处罚，并向国王的普通法庭申诉，法庭裁决“a jury could not be punished simply on account of the verdict it returned, but that individual jurors could still be punished if it could be demonstrated that they had acted improperly”（不得仅因为陪审团宣布裁决而处罚它。如果证明陪审团成员有行为不当，该成员仍应受罚。） 这份裁决由普通法院首席法官John Vaughan (1603-1674)作出。 最后，宪法惯例。在英国，宪法惯例形成于政治人物，如国王、首相、内阁大臣及其他政治派别的领袖的政治实践。保守主义传统使得政治人物的权力行使更倾向于遵循先例。这些先例，经过学者的总结论证，为各界人士认同，成为有现实拘束力的没有明文的规则。这种情况，被学者称为“英国宪政的秘密”。比较有名的宪法惯例有： 君主立宪政体：英王统而不治，首相主持内阁，首相自行组阁，大臣由多数党议员担任。 议会制：首相由下议院多数党领袖担任，首相不能获得下议院支持，或者辞职，或者解散议会重新选举，由新任议会的多数党领袖组阁。 两院制：英国议会由上议院与下议院组成，上议院主要由贵族（包括王室后裔、世袭贵族、终身贵族、上诉法院法官和教会大主教及主教）组成，下议院由民选议员组成。上议院是实质的最高法院。 3.