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行政法学研究 年第 期 2011 1 行政法上的“违法”与“不法”概念 ——我国行政法研究中若干错误观点之澄清 余 军 （华南理工大学广东地方法制研究中心，广东广州 510641 副教授） 摘 要：由于对“违法”与“不法”概念及其评价机制的混淆或认识不清，我国行政法学界在违法 行政行为的构成要件、行政赔偿责任的归责原则等方面产生了诸多错误认识。“违法”(gesetzwidrig)是对 行为不符合法律要求所作的“客观评价”，这一评价机制在行政法上主要发挥着对行政行为的效力评价功 能；“不法”（ ）作为法律责任机制的正当性基础，在行政赔偿责任构成中发挥着对行政行为 rechtswidrig 的损害结果是否具有正当性的评价功能；而对过错的评价则属法律责任机制中的归责要素。在行政法上， 它们于各自的意义脉络中发挥着不同的作用，又以一定的方式相互“渗透”、发生联系。 关键词： 违法；过失；行政赔偿责任构成 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078 （2011 ）01-043-08 一、问题的提出—— “违法”抑或“不法”？ 作为法律学上的规范用语，“违法”与“不法”是两个涵义与功能存在差别、却又容易引起混淆 与争议的概念。“违法”是最为人们所熟悉、最接近日常生活逻辑的法律概念，一般是指行为在客观 上与法律的要求相悖，即“对法律义务或禁止命令的违反”。①在行政法上，“违法”概念的功能主 要体现为行政诉讼中对行政行为效力的评价，行政行为“违法”意味着其内容或形式在客观上不符合 法律的要求，进而导致对其效力的否认。②而“不法”概念则是大陆法系刑法、侵权法与国家赔偿法 上犯罪构成、侵权责任构成或国家赔偿责任构成的重要环节之一，“构成要件”、“不法性”与“有 责性”乃是递进式的法律责任构成的三大要素。其中“不法”是指行为无正当理由侵害他人权益，即 在满足“构成要件”的基础上，从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。③ 然而，日常生活语境中的“不法”与“违法”概念不仅语义基本相同、甚至在许多情形中可以互 换使用，④这很容易使人们忽略、混淆它们在法律语境中的不同涵义与功能，或者引发相关争议。例 如，在行政法学研究领域，有关“违法”与“不法”的争议或者将其相混同的现象就时有发生。兹详 述如下： 问题一：“违法”与“不法”的混淆——违法行政行为需要以过错为要件吗？ 关于违法行政行为的构成要件，我国行政法学界有一种广为流传的观点认为：违法行政行为的构 ① 参见陈景辉：“规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系”，载《政法论坛》2006 年第 2 期。 ② 参见朱新力：《司法审查的基准——探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社 2005 年版，第 250—251 页。 ③ 参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版，第 418 页；王泽鉴：《侵权行为法》（第1 册），中国政法 大学出版社 2001 年版，第 88、232 页。 ④ 日常生活语境中的“违法”通常被理解为“违背法律、法令”，“不法”则理解为“不守法、不守法令”，两者涵 义不存在根本区别。当我们指称某一行为是“违法行为”时，称其为“不法行为”亦未尝不可。参见网络词典“汉典”， /cd/ci/4/ZdicE4ZdicB8Zdic8D28528.htm （最后访问时间：2010 年 10 月 21 日）。 43 行政法学研究 年第 期 2011 1 成要件不仅需满足客观上违反行政法律规范，