仲裁制仲裁制度的EWSP法理辨析二.docVIP

仲裁制度的法理辨析　　契约论一般被分为两个发展阶段：传统契约论和现代契约论。传统的契约论者坚持认为仲裁是当事人协议一致的结果，并据此反对国家对仲裁的干预。他们认为，仲裁员是当事人的代理人，仲裁员在进行仲裁时扮演着当事人的代理人的角色，而作出的裁决也是当事人协议的结果，因而对被代理人有约束力。现代契约论者已经放弃了“仲裁员是当事人的代理人，裁决是一项基本的契约文本”的观点，但是，他们仍然坚持仲裁的契约性质，强调仲裁活动是当事人协议一致的结果，当事人在仲裁活动中应有充分的自由。因此，当事人有权选择法律来决定仲裁过程而不应受到国内法的约束。 　　我们认为，契约论学者的主张在一定程度上指出了仲裁制度的特征，明确了契约在仲裁制度中的重大作用，阐述了仲裁制度中当事人意思自治原则的理论根源，有助于现代仲裁制度体系的进一步完备。现代仲裁制度的理论与实践在尊重当事人意思自治原则这一点上是一致的，这是因为充分发挥仲裁当事人的自由意志是仲裁制度区别于法院诉讼的最重要特征，这是仲裁机制的立身之本;另一方面，当事人的意思自治原则极大地提高了仲裁制度的效率，增强了仲裁制度的灵活性，进而彰显了仲裁制度的价值取向。 　　然而，我们不能同意契约论学者将仲裁制度的本质视为契约性的主张。因为在契约论学者看来，现代仲裁制度在本质上体现了当事人的完全自愿性，仲裁是纯粹的私人机制，不是国家行为的体现;仲裁员正是依照当事人在仲裁协议中所确定的意愿来行事的，仲裁当事人的自由意志是仲裁员权力的唯一来源。可见，契约论学者将契约性视为仲裁制度的本质特征，并且认为仲裁制度与国家权力无关，即与国家司法权无涉。必须指出，在充分肯定契约性在仲裁制度中的重大作用的同时，不能随意夸大，以致一叶障目。不难发现，在法律出现后，仲裁作为一种纠纷解决方式能够在社会中合法地存在，必须依靠法律的确认：争议当事人合意选择仲裁作为解决彼此争议的方式，必须以国家法律允许为前提，如果国家法律不允许某种争议事项以仲裁方式加以解决，那么当事人选择仲裁解决争议就是无效的;仲裁当事人对于仲裁机构、仲裁员、仲裁庭、仲裁地点和时间、仲裁所适用的实体法和程序法等方面的选择，必须以国家法律给予当事人此种权力为前提;对于仲裁裁决的承认和执行，一般也要遵守执行地的法律和有关国际公约。因此，契约性在仲裁制度中并不是绝对和无限制的，它终究无法摆脱一国法律的控制和支配。事实上，当事人的意思自治原则其本身就是法律认可的结果，意思自治原则在仲裁制度中的种种表现从本质上说就是国家法律内容和价值的反映。总之，仲裁制度中的意思自治原则是有限度的，这种限度是由国家法律所确定的，仲裁的意思自治原则只能在这一限度内部分地排除国家法律对仲裁活动的干预。 　　(二)仲裁的司法权理论 　　仲裁的司法权理论是指国家对于仲裁所具有的控制权和调整功能。该理论认为，仲裁虽然来自于当事人的协议，但仲裁协议的效力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的承认与执行等方面，其权威性来自于国家的法律，来自于国家授权以及对国家司法权力的分割和让度，因此仲裁具有司法权的性质。 　　根据该理论，仲裁权即是一种司法性权力。司法权是国家所有的权力，是国家授权法院行使的一种权力。认为仲裁权是一种司法权，实质上就是认为仲裁庭是国家司法组织的一个组成部分，仲裁员的权力来自于当地的法律，仲裁裁决与法院的判决具有同等意义。法国学者曼(Mann)认为，对于争议的最终裁断是体现国家意志的一种国家主权行为，它只能由国家法律所设立的特定机构来行使，当事人选择仲裁来解决彼此间的争议必须是在仲裁地法明示或默示的范围内进行。仲裁制度虽然体现了当事人的意思自治原则，具有一定的自治性，但是Mann指出，虽然在不同国家内存在互有差别的规定，然而没有人能够指出，在哪一个国家的国内法中具有某项法律规定或法律原则给予当事人以超越该国法律管辖的权力，而且我们所谓的当事人的意思自治也必须在特定的国家法律制度内行使。仲裁在本质上说是一种私人之间处理彼此权利与义务关系的私法制度，而私法是一种国内法，因此仲裁活动的合法性必须要得到内国法律的认可。国际公约在仲裁中的运用实际上就是国家将其合并到内国法中予以适用的结果，因此在仲裁领域根本不存在真正意义上的国际仲裁，仲裁本质上就是一种国内法律制度，受内国法的约束。日本学者喜多川笃典认为：“尽管仲裁裁决基于私人间的协议，但是仲裁制度内在本质的理论依据，仍然来源于国家审判权的授权，从这种意义上说，仲裁裁决也是一种经过授权的法院判决。”由此不难看出，主张仲裁权为司法性权力，实质上是认为仲裁权是司法权的一部分，是国家司法权的一种让度。 　　毋庸讳言，现代仲裁制度从其产生时起，就是一种国家法律所认可的争议解决方式，现代仲裁制度从不曾真正地游离于国家法律体系之外，但是我们又必须看到，仲裁作为一种纠纷解决方式，