德国刑法中的杜歇纳条款研究_教唆的未遂的一个域外样本.pdfVIP

德国刑法中的杜歇纳条款研究 ———教唆 的未遂的一个域外样本 蔡桂生* 内容摘要：德 国刑法中的杜歇纳条款规定 了对教唆 的未遂的处罚 ，其对应于我国《刑法》第29 条第2款 中的教唆犯规定。当探讨教唆的未遂时，有必要参考域外的研究成果和讨论情况。围 绕着杜歇纳条款的处罚根据 ，在一般 法律理论上 ，存在失控论 、约束论和规范效力受质疑论 等理论聚讼 。因约束说不重视 当代社会 中的自我答责思想，故应 当采取失控说或者规范效力 受质疑说 。同时，杜歇纳条款在立法论上应否废除的问题也很突 出。学理探讨中，采取节制论 更为合理。除了应将处罚限制 于针对重罪的情形以及对 中止犯予以免刑这两种节制途径外， 在教唆的未遂的情形下，教唆行为至少应足够特定和具体 。 关键词：杜歇纳条款 教唆的未遂 处罚根据 德 国刑法 一、导 言 〔1 〕 晚近以来，在我国刑法界，《刑法》第29条第2款的规定成了共犯理论聚讼的焦点。 该款规定：“如 果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”为更好地处理我国刑法学 中教唆犯论的对应争议，在刑法规定本身较为简略，而又必须在合理地加以解释和适用的前提下，参 考域外的制度经验和研究成果就是完全有必要的，这能使我们的讨论更为切中要害、少走弯路，毕竟 〔2 〕 逻辑上的问题都是相通的。 在大陆法系的刑事立法中，《德国刑法典》有相似规定，其第30条规定：“（1）命令或教唆他人实施 重罪而未遂的，依重罪的未遂论处。但可依照第49条第1款减轻处罚。第23条第3款亦相应适用。（2） 就实施或者教唆某一重罪而言，自愿声明、接受他人的请求、或者与他人约定者，同样处罚。”该条第1 款规定了“命令或教唆他人实施重罪而未遂”的情形，而针对我国《刑法》第29条第2款，我国立法部门 解释说，该款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所指有两种情形：（1）教唆犯的教唆，对被教唆人没 起到促成犯意，实施犯罪的作用，被教唆人既没有实施教唆犯教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其 *北京大学刑事法治研究中心研究员，法学博士。 本文的写作得到国家留学基金的资助（项目编号：2009601050）。 〔1〕例如，刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期；张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主 编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第76页以下；何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》 2004年第5期。 〔 2 〕指出我国应走逻辑性的教义刑法学之路的，参见周详：《教义刑法学的概念及其价值》，《环球法律评论》2011年第6期。 ·130 · 德国刑法中的杜歇纳条款研究 〔3 〕 教唆行为没有造成直接的犯罪结果；（2）被教唆人没有犯所教唆的罪，但因为受教唆而犯了其他罪。 当然，除此两者外，我国学者还提出了其他情况作为合理补充或细化。例如，还有“教唆行为已经开始 但教唆信息未传达到被教唆人”、“教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪之故 〔4 〕 意的”。 可见，我国《刑法》第29条第2款和《德国刑法典》第30条第1款所规定的，都是教唆的未遂，亦 〔5 〕 即教唆者的教唆没有对被教唆者起到教唆者设想中应有的效用。 在我国，是否应依《刑法》第29条第 2款处罚教唆的未遂，以及处罚的范围存在一定的争议，以至于有学者主张应将该款解释为未遂的教 〔6 〕 唆，以避免处罚教唆的未遂。 那么，《德国刑法典》第30条的相应立法背景、判例和学理讨论情况又是如何呢？可