抽象危险犯的反思性审视与优化展望_基于风险社会的刑法保护.kdh.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2011年第2期 抽象危险犯的反思性审视与优化展望 ———基于风险社会的刑法保护 谢 杰 王延祥 （上海市宝山区检察院，上海201900 ；上海市检察院第二分院，上海200070） 摘要：抽象危险犯的犯罪构成要件可以对法益进行周延和提前的风险控制，是一种 对法益的前置化保护措施。我国刑法在危害公共安全犯罪、公务犯罪、妨害司法犯罪、金 融犯罪等领域适用抽象危险犯的立法模式存在一定不足，环境犯罪的立法也有必要向抽 象危险犯进行较大幅度的过渡。在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容， 不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的“度”，而且能够使处于模糊地 带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位。 关键词：危险；抽象危险犯；反思与优化；风险社会；刑法保护 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2011）02- 0075- 07 一、抽象危险犯的正当性基础 抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性 利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性， 通过刑法规范集中加以提前保护。在大陆刑法中，无论是古典型的核心刑法典，还是现代型 1 的经济刑法、环境刑法等特别刑法，充斥着抽象危险犯的立法模式。 英美刑法原本就以行 为设定犯罪，虽然不存在抽象危险犯的概念，但以大陆刑法抽象危险犯的标准考察英美刑 法，会发现其中存在大量本质上属于抽象危险犯的个罪立法例。只是英美刑法并不从犯罪 类型的角度进行分类设置，而是通过缩减因果关系归责限制的方法诠释危险理论。2 抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的 犯罪构成要件可以对保护法益进行周延和提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护 措施。立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性 制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果刑法分则 个罪的犯罪构成结构只能前进至具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的社会利益处 作者简介：谢杰，上海市宝山区人民检察院助理检察员、全国检察理论研究人才；王延祥，上海市人 民检察院第二分院研究室副主任、检察员。 75 于高度风险的状况下才能允许刑法介入，则显然将使刑法的设置与适用成为一种对法益 保护而言是非常消极且迟延的规范与操作应对。 坚持以抽象危险犯的形式保护超越个人法益的制度性建构的立法例，其通常着眼于 超个人法益本身所具有的独立性特征。生命、健康、自由、财产、家庭等个人法益的核心内 容，固然是传统刑法必须予以全面保护的对象。不特定人的上述生活利益，虽然具有复数 性，却仍旧是个人利益的机械叠加，属于累积的个人法益，无法超越个人法益这一基础性 定位。但是，对于公共秩序、环境安全、证券期货交易制度、金融市场、国家权力运作等制度 性建构，其存在本身就被视为对个人法益得以具体实现的条件与保证，是主体之间进行社 会交互活动的平台。因此，刑法固然应当强调对于个人生命、健康、财产等法益进行全面保 护，但不能保持一种静态且孤立的利益保护状态，而必须积极并合理地从制度性建构的角 度控制风险，对使个人利益得以具体实现的制度进行扩张性的刑法保护。因此，运用抽象 危险犯的构成要件结构对经济制度、公共秩序、国家权力运行等超个人法益的制度进行前 置化保护，不能认为是一种过度且不合理的刑法介入模式，更不能以机械的眼光将之认定 3 为耗费成本保护与个人法益无关的“抽象性利益”。 以人的安全、自由、财产为价值的利益保障，如果没有实现的机会和条件，势必处于风 险之中；个体性法益以及集合的个人法益，如果没有制度性的保障，则不可能持久而真实 地存在于社会生活中。对于作为个人法益得以实现且不断发展的机会、条件及可能，不能 认为