刑民之分与重情细故清代法研究中的法及案件分类问题.pdf

194 法学 刑民之分与重情细故：清代法研究中的 法及案件分类问题 里赞 i [摘要]将清代法以及案件按照现代法划分民刑的方法进行研究或概括虽是法史研究中的固有模式， i i 但对此研究理路并非没有再讨论的余地。无论从清代成文法的规定，或是官箴为代表的法律实践描述 i i 以及基层档案对州县审断实践的记栽。似均表明有清法律的案件分类或审案程序的制度设计是以“重 i ! 情与细故(或细事)”相分而非现代法的民刑划分。申论此问题对于如实再现史实以尽可能避免法史； i 研究中的“倒放电影”之弊当有一定意艾。 ； i [关键词]民刑之分；重情；细故；清代法 中图分类号：F092 文献标识码：A 文章编号：1004--3926(2008)12珈194—04 ! ； ●…●·…-●●………………………一·…-…………………………………………………………………● 基金项目：本文系作者主持四川省哲学社会科学规划2007年度课题“民国时期地方社会纠纷及其裁断” (SC0713038)的阶段性成果。 作者简介：里赞(1963一)．男，黑龙江人，四川大学法学院教授，研究方向：中国法律史、法理学。四川成都 当今中国法学，沿袭了清末以来以西方法为 民”论的学者在申辩中国古代不仅有民法且发达 模本研究中国传统法的范式，形成了在法律体系 时，其所持立场大致多靠此派。 和案件分类上的看似规范实则相距实情甚远的理 必须肯定地是，所有这些研究无论存在何种 论表述，如中国古代刑法、中国古代民法、中国古 可以商榷的余地，就其成果而言在大大丰富了我 代刑事诉讼法、中国古代民事诉讼法等。∞迄今为 们对法律史的认识的基础上，对传统法律研究都 止，研究中国法律史的作品，大多陷此窠臼。这种 不失为有意义的探索和开拓。在这个前提下，又 在理论思维上的“趋新崇西”和研究方法上的“倒 应当引为注意的是，按照现有的法律体系对如清 放电影”∞，忽视了这样一个基本的也是十分重要 季的法律或案件进行六法全书式的划分，也许方 的事实，即中国古代社会及其法律与西方相比是 便了我们的“知识检索”。但却是在根据现在的需 完全不同的类型。目前法史学界对于包括清代在 要去“使用”历史事实，难免会割裂中国传统法律 内的中国传统法律体系以及案件分类问题的讨论 和文化本应有的整体性，用如民、刑的二元归类也 中，比较有影响的可大致归为“套用派”和“古已有 会忽略掉法律中的某些难以用现代标准归类的模 之派”(所谓“西方源出于中国”)。 糊领域，正如李启成在对《各级审判厅判牍》的分 所谓“套用派”，即通过现代的法律术语和法 类进行论述时谈道的，按旧律，分户婚、田宅、钱 律体制概括中国传统的法律制度，或以现代的法 债、人命、族制、市厘、盗窃、斗殴、诉讼、赃私、诈 学原理解释以往的法律现象和问题。如将原本一 伪、奸拐、杂犯、禁烟十四门。若按刑事(确定罪之 部内在有机的《唐律》或《大清律例》分割为民法、 有无)和民事(确定理之曲直)的分类重新编排，户 刑法等现代的部门法，将《唐六典》比附为“行政 婚、田宅、钱债、族制诸门大致可归人民事范畴，人 法”，甚至以现代法律体系的理论立场和标准评价 命、斗殴、盗窃等或可归人刑事，而诉讼、市厘、杂 中国古代成文法的特点为“诸法合体”或“诸法并 犯中的案件则很难简单纳入二元标准下的体系， 存”等等④。而“古已有之派”，则通常以暗自承认 需要具体问题具体分析。… 西方或现代标准合理的前提下反以文化自信的姿