刑法裁判规范的开放性研究.pdf

l政绳奄汪堙2014年第7期·实务研究 刑法裁判规范的开放性研究水 王强军 (南开大学法学院，天津300071) 摘要：刑事裁判的过程就是案件事实和刑法文本规范相互解构和重新建构的过程。大前提、小 前提、结论的“三段论”推理模式能够解决绝大多数刑事案件。对于案件事实和刑法文本规范不能直 白式对接的情形下，必须承认刑法裁判规范的客观存在，而且应当承认和构建开放的刑法裁判规范。 刑法裁判规范相对于刑法文本规范，可以在构建裁判规范的过程中考量公平正义、公共舆论、道德 规范以及历史传承。在构建开放的刑法裁判规范的过程中应当强化开放刑法裁判规范的法律发现 的论证，同时强化判决书的说理和论证，而不能将三段论异化为只有“三段”没有“推理”。 关键词：刑法文本规范；刑法裁判规范：刑事裁判的可接受性；法律论证 4)07—0126—12 中图分类号：DF6” 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(201 刑事案件的裁判过程也就是犯罪事实和刑法文本规范之间相互解构和建构的过程。实现案件事 实和刑法文本规范结构和建构的经典模式就是三段论的推理模式：大前提、小前提和结论。从形式 上来讲，三段论推导出来的结论是无懈可击的。并且在司法推论中，人们也比较偏好运用三段论推 理模式，之所以如此，是因为三段论推理的形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。① 除此之外，通常认为三段论推理具有三个方面的功能。第一，合法性、合理性与客观性功能。“三段论 的推理非常有力，又为人熟知，因此，渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大 力气使法律推理看上去尽可能象是三段论。”②第二，确定性功能，三段论的推理有助于建立一种逻 辑一致的命题体系，提高法律适用的一致性、可预测性，并且会使整个法律体系具有更大的确定性。 第三，正当性功能。三段论推理形式可以说明判决中的司法推理过程是逻辑推导的过程而非法官运 用自身的思维方式、自己的观点在进行判断的过程。也正是因为三段论具有上述优点，所以其能够 作者简介：王强军，南开大学法学院讲师，法学博士。 木本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“域外刑事冤错案件预防与纠错机制对中国刑事司法的启示” (项目编号：NKzxBl405)的阶段性成果、南开大学亚洲研究中心资助项目“量刑反制定罪的反思与进路”(项目编号： ASl312)的阶段性成果。 ①[美】E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第496页。 ②【美】理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第50页。 126 万方数据 刑法裁判规范的开放性研究 解决大多数案件，而且客观上通过三段论推理得出的裁判，能够得到社会的认可和接受。 然而，在三段论推理的情形下，刑法文本规范和案件事实之间并不能永远实现“直白式”的对 接。既有可能出现刑法文本规范本身由于种种原因出现涵摄范围不明确的问题，使得三段论推理的 大前提必须通过价值判断使其呈现出开放性，比如遗弃罪和虐待罪的犯罪对象问题；也有可能出现 案件事实存在种种特殊情形的问题，使得大前提必须通过考量部分刑法之外的因素从而构建适用于 具体案件的刑法裁判规范，比如男性强奸男性案件；大前提的不明确和小前提的特殊性都要求我们 在刑事裁判过程中采用开放的刑事裁判规范。但是，能否将刑法文本之外的其他因素作为确定刑法 裁判规范的因素并不是一个轻而易举就能回答的问题。因为，如果肯定开放的刑法裁判规范能够考 量道德规范、公共舆论、历史传承等，那么，将会有可能导致司法人员的自由裁量权无可控制；如果 否定开放的刑法裁判规范，只能是将刑法文本规范形式化地适用于特定案件，则会导致实质性的公 平正义难以实现。在刑事裁判过程中采用开放的刑法裁判规范的同时，也应当对开放裁判刑法规范 能够考量的因素和边界进行限定。 一、刑法裁判规范对于刑法文本规范的尊重与超越 尽管刑事裁判的过程是刑法规范和案件事实之间的相互解构和建构，但我们必须看到和承认其 中的刑法规范(包括三段论中的“大前提”