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商业领域犯罪研究 一、商业犯罪的概念和构成要件 ??? （一）商业犯罪的概念 ??? 英语中的“business crime ”一词，目前在我国有译为“经济犯罪”的，同“economic crime”；[注释] 有译为“商业犯罪”，同“crime in business ”。[注释]还有的将“commercial crime”译为“商业上的犯罪”。[注释]目前在外国刑法中除了意大利刑法中使用过“商业犯罪”一词外，其他国家和地区的刑法中很少使用“商业犯罪”。在意大利刑法中出现过“商业犯罪”的规定，如《各国刑法审编》中载的意大利刑法第八章“关于工、商经济之犯罪”第二节即为“有关商业之罪”，但该节并未明确规定何为商业犯罪，而只是规定商业犯罪包括妨害工商业自由罪、诈术侵害本国工业罪、商业活动时之欺诈罪、贩卖不纯洁之食品罪、贩卖错误标记之产品罪。从国外刑法学理论来看，在法国刑法学中，出现过许多特别的分支，例如商事刑法、经济刑法、证券刑法、劳动刑法、公司刑法、税收刑法等等。[注释]在意大利刑法学中也存在商业刑法的概念。如有人认为，民法典和破产法中有关公司和破产的犯罪的规定，把二者结合起来就是商业刑法的研究对象。但不能把商业刑法视为一个独立的法律部门，因为它只是刑法的一个组成部分。[注释]因此虽然在外国的个别刑法中有商业犯罪一词，但是对什么是商业犯罪却没有明确的界定，在外国刑法学中虽然有商业刑法、商事刑法的概念，但其范围又难以确定。同样我国台湾刑法学者林山田认为：商事刑法系指规定动产担保交易法、违反粮食管理治罪条例、商业会计法、商品检验法、食品卫生管理法、药物药商管理法、农药管理法、化妆品卫生管理条例等与商事有关之经济刑法，并认为它共包括34种具体的罪和刑。[注释]从商业犯罪的具体概念来看，目前我国刑法学界有人认为：“通俗地讲，商业犯罪即指在商业活动中发生的犯罪。其共同特征是：（1）该犯罪发生在商品生产和交换过程中，与商品生产和交换存在直接或间接的关系；（2）该犯罪一般都有牟利动机或涉及经济上的利益；（3）该犯罪主体大部分具有合法身份，有的是受过教育、有一定的社会地位、握有一定权力的体面人，属于所谓的‘白领犯罪’；有的是依法建立的公司、企业，即所谓‘法人犯罪’”。[注释]显然这一观点不仅概念较为模糊，而且何为商业活动、范围如何界定、商业活动包不包括商业服务等问题在其中都未得到解决。 ??? 我们认为，商业犯罪是指商事主体在从事商品生产、交换过程中或者从事商业服务过程中，实施的危害社会的、违反刑法的、应负刑事责任的营利行为。它具有危害性、违法性、有责性、营利性四个基本特征。由于商业是指一个行业、系统、领域，因而商业犯罪也仅是指行业犯罪、系统犯罪；又由于商业犯罪的认定主要是以一国的商事法律和刑事法律为依据的，因而商业犯罪又属于法定犯、行政犯。 ??? （二）商业犯罪的构成要件 ??? 1.商业犯罪的主体。犯罪的主体是指实施了一定的危害行为，并依法应负刑事责任的自然人和单位。商业犯罪的主体是商事主体，即依法从事工商业生产、经营活动和服务活动的法人、其他经济组织和个人。因而其犯罪主体和一般属于特殊主体。这里的法人是指公司、企业和其他的法人经济组织，其他经济组织是指依法设立的从事生产经营或者服务活动的非法人组织。这里的个人主要是从事生产经营或者服务活动的个体工商户和其他从业人员。故从理论上和司法上看，商业犯罪大多属于“白领犯罪”。 ??? 2.犯罪的主观方面。犯罪的主观方面是指行为人对其实施的危害行为在主观上所具有心理态度。商业犯罪的主观方面为故意，并且具有非法营利即谋取非法商业利益的目的。因而商业犯罪是谋取非法商业利益的故意犯罪。至于商业失职行为，如徇私舞弊致公司企业破产亏损、商贸合同失职、出具重大失实的中介证明文件、工程重大安全事故等构成的犯罪是不是商业犯罪。笔者认为，它们与商事主体的营利行为相距甚远，因而不能将其归结为商业犯罪。但它们属于过失经济犯罪。 ??? 3.商业犯罪的客观方面。犯罪的客观方面是指行为人实施的危害行为构成犯罪在客观上应具备的事实和要素。它包括危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的因果关系、行为的时间、地点、手段、对象、情节、数额等。商业犯罪的客观方面是指商事主体实施的危害行为构成犯罪在客观上应当具备的事实和要素。商业犯罪必须是发生在商业活动过程中并与商业活动存在着密切联系的犯罪。这些行为包括作为、不作为。这里的作为是指商事主体积极实施商事法律禁止实施的行为，如生产伪劣商品，销售伪劣商品，走私，妨害对公司企业的管理秩序，扰乱市场秩序等；这里的不作为是指商事主体消极地不实施刑法要求实施的行为，如偷税等。当然，作为是一般行为方式，不作为只是例外行为方式。同时这里的行为又往往具有多样性、牵连性、复杂性。如生产伪劣商品的行为往