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未签合同即开工建设的法律风险及防范 主题词：未签合同 施工 风险 防范 一、问题的提出 在为施工单位提供建设工程过程法律服务中，笔者发现有些工程在建设工程施工合同没有签订的情况下，施工单位即进场进行施工建设。大多数施工单位是在建设单位的催促、许诺下进场，进场后即着手工程的施工准备，但施工单位没有意识到没有签订建设工程施工合同即进场施工存在巨大的法律风险。本文试就施工单位在未签订建设工程施工合同即开工建设的法律风险及防范进行探讨。 二、未签订建设工程施工合同即开工建设的情形 实践中，没有签订建设工程施工合同即开工建设的情形有以下几种： 1、需要进行招标投标的项目，在没有中标通知书、没有签订建设工程施工合同的情况下即进场施工。 2、不需要进行招标投标的项目，没有签订建设工程施工合同及任何协议的情况下即进场施工； 3、施工单位和建设单位签订了初步的意向性协议，但没有签订正式的建设工程施工合同就进场施工。 施工单位进场后所进行的工作也不尽相同，有的施工单位进场后进行施工现场围档、临时设施搭建等工作，有的施工单位除进行上述工作以外，立即进入工程的施工阶段。 三、未签订建设工程施工合同即开工建设应承担的法律风险 未签订建设工程施工合同存在巨大的法律风险，主要表现在施工单位可能承担行政和民事两个方面的责任。 1、行政责任 施工单位可能承担的行政责任主要有： ①施工单位由于违反法律规定的义务，构成行政违法而应承担的否定性后果。 试举一例以说明此问题。笔者在前文曾指出没有签订建设工程施工合同即开工建设的情形，其中提到的需要进行招标投标的项目，在没有中标通知书、没有签订建设工程施工合同的情况下即进场施工，在后来的招标投标中由实际施工人中标。但由于实际施工人在招标投标前和建设单位进行了实质性谈判，以及与建设单位（招标人）串通投标，违反了招标投标法的相关规定，导致中标无效。这就是施工单位由于违反法律规定的义务，构成行政违法而应承担的否定性后果——中标无效。 ②施工单位作为行政行为的相对人的行政违法所引起的法律责任。 在建设工程合同没有签订以前，相关的备案手续不能办理，相关的工程建设手续，如施工许可证不能取得。 法律、行政法规、部门规章对于没有取得施工许可证擅自施工应承担的行政责任规定的非常明确。 《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证擅自施工的，责令改正。 《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，违反本条例规定，未取得施工许可证擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1％以上2％以下的罚款。 《建筑业企业资质管理规定》第十四条规定，在建筑业企业申请晋升资质等级或者主项资质以外的资质，在申请之日前一年，有未取得施工许可证擅自施工行为的，建设行政主官部门不予批准。 可见，施工单位在没有与建设单位签订建设工程施工合同的情况下进场施工，违反了法律、行政法规、部门规章的有关规定，作为行政行为的相对人，应承担相应的行政责任。同时，由于国家对建筑业企业实行资质管理，还可能对企业资质的晋升、申请等产生不良影响，直接造成今后承揽工程时处于不利地位。 2、民事责任 施工单位在没有与建设单位签订建设工程施工合同的情况下进场施工，随着工程的进行，有两种可能。一种情况，双方一直没有签订建设工程施工合同；另一种情况，双方后来签订了建设工程施工合同。下面笔者针对上述不同情况应承担的民事责任分述之。 ①双方始终没有签订建设工程施工合同 施工单位没有与建设单位签订合同即开工建设，对于施工单位已完成的工程量，如果建设单位没有任何异议，自然不会成为问题。在建设单位拒绝付款的情况下，建设单位应否应向施工单位全额支付已完工程的款项，就成为一个问题。 从法院处理类似案件的判决看，由于建设单位是工程的发包方，法院一般会判令建设单位应承担主要责任，而施工单位作为承包方在未与建设单位签订建设工程施工合同的前提下，有义务避免损失的扩大，亦应承担相应的责任。也就是说，在上述情况下，施工企业不会拿回全部的工程款。对施工单位来讲，存在部分工程款不能结算的法律风险。 ②双方后来签订了建设工程施工合同 在双方后来签订了建设工程施工合同的情况里，又有需要招标投标的项目和不需要进行招标投标的项目之分。 对不需要进行招标投标的项目，因双方可按照后签的合同进行结算，施工单位价款结算的风险相对较小，但建设单位可能提出工期问题。如果开工报告中确定的开工日期与实际进场时间一致，工期问题也不会成为问题，如无其他情况，工期延误的责任就应有施工单位承担。但如果开工报告中确定的开工日期与实际实际进场施工的时间不一致，实际进场就可能被认定为开工日期，对施工单位带来不利影响。 对于需要进行招标投标的项目，虽然双方后来签订了建设工程施工合同，但由于双方违反了招标投标法的规定，按照《最高人民