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海南省在建工程抵押贷款管理现状及其法律风险分析 时间：2010-07-19 ? ?作者：信息发布 关键词：贷款，在建工程抵押，法律风险 近年来，随着我国房地产业的迅速发展，以在建工程办理抵押向银行申请住房开发贷款已成为房地产开发企业融资的重要途径。以在建工程抵押方式发放的住房开发贷款业务已成为银行信贷资产业务的主要品种之一，该业务品种为银行中间业务的拓展提供了平台，更为银行经营利润的提高做出了巨大贡献。然而，由于地方立法及行政管理制度的滞后，截止目前海南省政府职能部门尚未制订统一的有关在建工程抵押登记的管理办法，造成了海南省各市县对于在建工程抵押登记部门做法各异，使得银行以在建工程抵押发放的住房开发贷款面临着潜在的法律风险。 一、在建工程抵押相关法律规定及国内的做法 关于“在建工程抵押”的定义，明文规定最早出现在1997年5月9日建设部发布的《城市房地产抵押登记办法》(以下简称《办法》)，其中第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。 《办法》出台后，以在建工程抵押发放住房开发贷款的业务逐渐受到各家商业银行的青睐，贷款规模不断扩大。然而，由于国家当时尚未出台统一规范的在建工程抵押登记管理办法，各省市对在建工程抵押登记的做法各不相同，从而出现了各地方法院对“在建工程抵押登记效力的标准”存在不同理解的情形，有的地方法院认为在建工程抵押登记必须要在房产部门登记才视为有效，但也有的地方法院对于只要在房产部门或土地部门中的任一部门办理在建工程抵押登记手续，就可认为抵押登记有效。可见，商业银行以在建工程抵押发放的住房开发贷款因在建工程抵押效力的不确定性而面临潜在的法律风险。 2000年9月29日，最高人民法院第1133次会议通过的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《解释》)为在建工程抵押登记的“有效性标准”作出了明确司法解释。《解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《解释》第60条规定：“以担保法第42条第二项“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”。从以上规定来看，以在建工程作抵押办理登记，因政府部门的原因没有明确抵押登记管理部门，当事人只在土地管理部门或房产管理部门办理了抵押物登记手续的，抵押时点日的在建工程部分应具有抵押优先权的担保效力。2007年10月1日颁布实施的《中华人民共和国物权法》第10条规定：“不动产登记由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定”。《物权法》明确国家对不动产实行统一登记制度，但截止目前国家立法机关、行政机关尚未出台统一有关“在建工程抵押登记范围、机构和登记办法”的法律、行政法规或行政规章，造成了我国各地方对在建工程抵押登记管理仍存在不统一的局面。 关于在建工程抵押登记的管理，目前在国内已有北京、重庆、杭州、东莞等城市先后制定了比较行之有效的管理办法，明确了在建工程抵押登记管理部门、政府职能部门职责、商业银行与房地产开发商的权利义务等等。这些办法的出台既促进了当地房地产业的蓬勃发展，又保障了商业银行住房开发贷款资金的安全。这些城市的一般做法是：商业银行与房地产开发商签订在建工程抵押合同后，先是在土地管理部门办理建设用地抵押登记手续，然后发放住房开发贷款，待在建工程建到发放预售许可证时，双方再到房产管理部门办理在建工程抵押登记手续。此后，在预售或销售环节，房产管理部门对开发商预售或销售的每一套商品房，只有在预收款进入建工程抵押权银行专管账户，银行通知解除相应房产的抵押并同意房地产开发商出售并办理预告登记手续时，方可协助房地产开发商办理预售或销售房屋的预告登记手续或过户手续。 二、海南省主要市县办理在建工程抵押登记的做法及对银行的影响 《物权法》于2007年10月1日颁布实施至今，海南省尚未出台统一的在建工程抵押登记管理办法，省内不同市县就“在建工程抵押登记”的做法各异。本文重点选择有代表性的海口、三亚、文昌与琼海市的做法进行分析。 （一）海口市“在建工程抵押登记”做法 目前海口市尚未出台有关在建工程抵押登记的管理办法，海口市房产管理部门认为“在建工程”不符合房屋抵押登记标准，不接受房地产开发商及商业银行提交的在建工程抵押登记申请。海口市国土环境资源局在受理房地产开发商及商业银行提交的土地抵押