违法取得证据之可利用性.docVIP

違法取得證據之可利用性 壹、基本理論 一、違法取得證據之可利用性在刑事訴訟與民事訴訟之區別 在刑事訴訟中，因檢察官代表國家對被告行使追訴審判權，被告顯然居於較弱勢之地位，則對於違法取得證據之證據能力，自應採用較嚴格的認定標準以保護被告。而在民事訴訟中，與刑事訴訟不同在於民事訴訟之對造雙方係居於較平等對立之地位，係國家機關以外之私人違法取得，未如刑事訴訟涉及國家機關權力之行使，則其對於違法取得證據之證據能力的限制程度，自可與刑事訴訟有別，而採取較寬鬆之態度認定之。(註：台灣高等法院九十四年上易字第二四三號判決) 二、民事訴訟程序中違法取得證據之可利用性之探討 在民事訴訟程序中，關於私人違法取得證據是否有證據能力，首先應先區分該違「法」取得之證據，係違背訴訟法之規定或是實體法之規定。 (一)違背訴訟法規定之違法取得證據之證據能力認定 首先應先區分該所違背之訴訟法規定，是否為我國民事訴訟法(下同)第一百九十七條第二項所謂「僅為當事人之利益而設者」(註：三十九年上字第一二二九號判決：「第一審法院書記官未將上訴狀繕本送達，故屬違背民事訴訟法第四百四十條第一項之規定，惟此規定僅為當事人之利益而設……」)。若是則可依據民事訴訟法第一百九十七條第一項，依其責問權是否喪失，而論其有無證據能力。 例如若違背民事訴訟法第一百五十六條之規定，而未告知當事人應於該所定期日到場者，當事人享有得依第一百九十七條提出意義之責問權，在當事人未捨棄或喪失責問權之前，法院即不得以該次期日之調查結果做為裁判之依據(註：駱永家，違法收集證據之證據能力，月旦法學雜誌第72期，頁14)。 (二)違背實體法規定之違法取得證據之證據能力認定 此部分則涉及民事訴訟所追求之目的，惟關於民事訴訟目的為何，素有爭議，計有權利保護說、權利保障說、紛爭解決說、依法解決紛爭說、私法制序維持說、多元說、法尋求說(信賴真實說)等不同見解。以上各說對於「發現客觀真實」所強調之比重也都有所不同，基本上，若是愈重視發現客觀真實者，則其對於違法取得證據之可利用性之解釋，大概就會愈從寬認定。主要計有以下三種見解： 1、全面肯定承認違法取得證據之可利用性說 此說認為民事訴訟法中既未如同刑事訴訟法有明文否定違法取得證據之證據能力，則為求發現真實，自應容許參考一切證據方法、證據資料。而關於違法收集之行為，另外再以民法上或刑法上其他制裁對付即足。 2、全面否定承認違法取得證據之可利用性說(法秩序一致說) 本說認為不論是實體法還是程序法，都是整體法秩序的一部份，為維護法秩序之一致性，就違反實體法之證據方法及所收集之證據資料，在訴訟法上皆應排除其利用(註：駱永家，違法收集證據之證據能力，月旦法學雜誌第72期，頁15)。否則國家一方面就其違反實體法的行為加以處罰，另一方面卻又在訴訟法上允許其使用該違法取得之證據，在整體法律秩序上有所矛盾，該實體法之規定似乎形同虛設(註：楊雲驊，賠了夫人又折兵？私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理，台灣本土法學雜誌第41期，頁6)。因此違反實體法而取得之證據，其在訴訟程序上之評價亦應與其在實體法規範上之評價相同，而排除其證據能力，令其不具備可利用性。 3、部分肯定部分否定違法取得證據之可利用性說(法秩序分離說) 若全面開放承認違法取得證據之可利用性，則無異於鼓勵人民不擇手段地用違法方式去收集證據，而破壞了諸如正當法律程序、誠信原則等既有的法律秩序。 而若僅強調維護所有法秩序之一致，以統一之標準處理所有違法取得之證據，將證據取得行為的「實體法違法性」與該證據在訴訟上提出的「程序法合法性」一體看待，作出相同的非價評斷，一概以違反實體法規範為由而否定該證據在訴訟程序中之可利用性，則忽略了實體法與程序法各有其獨立之基本價值及所追求之不同的規範目的，似乎過於簡化而在理論上尚有不周延之處(註：姜世明，違法取得證據之可利用性，新民事證據法論，頁158；王朝揚，私人違法取證於民事訴訟程序的可利用性探討，法令月刊第54卷第9期，頁32)。 從而有「法秩序分離說」認為，實體法與程序法各自有其規範目的，因此應區分證據取得在實體法上的違法性與該證據在訴訟上提出與利用的合法性，將兩者分別評價。亦即並非所有違反實體法取得之證據，在訴訟上即不得被利用。 但要特別注意的是，法秩序分離說並不當然直接導致違法取得之證據可於訴訟上被利用，仍須評估其他考量作出取捨。故學者間的多數說認為，在對於違法取得證據之證據能力應有所限制，不宜全面開放，惟其根據則各有不同見解，而爭議焦點即在於決定取捨違法取得證據在訴訟上的可利用性之依據為何。 三、違法取得證據之可利用性之考量依據 (一)肯定違法取得證據具可利用性之理由(註：姜世明，違法取得證據之可利用性，新民事證據法論，頁159～160) 1、訴訟促進理論 有謂若不承認違法取得之證