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从实务角度看《物业服务司法解释》的亮点与不足 2011-03-14 　　从实务角度看《物业服务司法解释》的亮点与不足 　　颜雪明 　　《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在社会各界的殷切期待下终于出台了。细读这部法律文件，我感到它在区分物业管理与物业服务、赋予物业企业代位诉讼权利、保障业主单方面解除物业服务合同、解决业主欠费难题等方面，有诸多亮点，是依据物权法及法理，结合中国物业服务实践所做出的具有操作性的规定，为处理实务中的大量纠纷提供了准绳，对业主更好地行使不动产权利、化解物业服务纠纷、促进物业服务行业健康发展，必然起到十分积极的作用。同时，也为有关物业管理与物业服务的法学理论与实务的研究提出了一些新的思考课题，将推动这一领域研究的深化，丰富我国物权法的理论体系。在此不揣浅陋，将个人的一些粗浅学习体会就教于专家。 　　一、厘清“物业服务”与“物业管理” 　　实务中，人们通常使用“物业管理”，而不是“物业服务”这个词。原因在于“物业管理”先于“物业服务”进入我们的视野。物业管理是泊来词，在上世纪80年代之前，我们的生活中没有这个概念。1981年3月10日，中国第一家物业服务企业——深圳物业管理公司成立，香港式的物业管理开始引入大陆。此后，人们习惯于把物业服务企业提供的对不动产的专业管理称之为“物业管理”，直到2003年国务院《物业管理条例》颁布，“物业管理”还是在这个意义上被使用。 　　2007年物权法的颁布改变了这个状况。物权法第六章规定了业主的建筑物区分所有权，即对专有部分的所有权、对共有部分共有和共同管理的权利。由此可见，共同管理的权利是建筑物区分所有权的一个组成部分，这正是业主“物业管理”权利的来源。物业管理包括对共有部位的管理、支配、维护、更新，是不动产实体权利的行使，其核心是业主自治。而物业服务企业所从事的工作，物权法称之为“物业服务”，是在业主委托下进行的专业性服务。物权法将过去的“物业管理企业”改称为“物业服务企业”，随后，《物业管理条例》做出了适应性修改，也将“物业管理企业”统统改为“物业服务企业”。 　　物业管理与物业服务，一词之差，反映了不同的两种权利。业主作为不动产的所有人，它是物业管理的主体，物业管理是业主行使物权的行为；专业的服务公司只能是受雇为业主提供服务，而不具有对该不动产的支配、收益的权利。打个通俗的比方：女主人做家务，是家政管理，是当家作主；而请保姆来做，就是家政服务，是劳务合同关系。以往实务中的大量纠纷，与没有分清物业服务与物业管理不无关系。有些强势的服务企业，以管理者自居，凌驾于业主之上，替业主当家作主，任意支配甚至处置属于业主的财产，不但没有为业主提供满意的服务，反而损害了业主的建筑物区分所有权。 　　因此，严格区分“物业管理”与“物业服务”，具有非常重大的现实意义。《解释》开宗明义，定位于“物业服务纠纷”，非常准确地界定了所要调整的法律关系。物业服务纠纷，是指物业服务企业与业主之间在履行物业服务合同中产生的纠纷，属于债权纠纷。它不同于物业管理纠纷，后者是共同管理人（即业主）因对区分所有的建筑物的使用、收益、支配而发生的纠纷，纠纷的双方都只能是业主。例如，共有部分是否出租收益、公共维修资金不足后的续筹，业主的违章搭建，这种纠纷都属于业主在共同管理过程中的纠纷，是真正意义上的物业管理纠纷，它的实质是区分所有权纠纷，一般与物业服务企业没有关系。这两种纠纷在实务中往往容易混淆。《解释》在最初的稿子中，试图将物业服务纠纷与区分所有权纠纷统在一起，但不久之后就放弃了初衷，而是分别制定两部解释，反映出起草机关对此问题的认识逐渐深化。目前的《解释》条文，紧紧围绕着物业服务，针对物业服务合同履行中出现的纠纷如何适用法律作出指引，显示出清晰的法理和逻辑，为正确区分物业管理纠纷与物业服务纠纷、妥善处理案件奠定了基础。 　　二、赋予物业服务企业代位诉讼的权利 　　物业管理实践中，最大的难题在于，对个别业主损害业主共同利益的行为，通常没有有效的办法。常见的业主损害共同利益的行为有：拒交物业费、私搭乱建、乱停车、侵占共有部位、抛洒垃圾、变住宅为商业用途、不文明饲养宠物等。这些行为，损害的客体是其他区分所有权人的利益，有的甚至涉及违反公共秩序。对损害其他区分所有权人利益的，应由权利人即业主委员会或者业主出面制止，而对违反公共秩序的，只能依靠公权力机关来处理。然而在实际生活中，业主“不会当家、不愿当家、不敢当家”是相当普遍的状况，表现为普遍存在不关心、不参与小区公共事务，对侵害业主共同利益的行为漠然视之的情况，少有人愿为公共利益挺身而出。因此，靠业主出来主张权利非常困难。而公权力机关虽然在法律上负有管理的职责，如消防机关对小区的消防管理、交通管理机关对小区内的交通管理