少数民族风俗习惯与刑法协调中的立法抉择--新刑法第90条与立法法第66条之冲突的解决.pdfVIP

J JOUm口fot z‘nrl,口TI,UntversttyLattJ／zattton 少数民族风俗习惯与刑法协调中的立法抉择 ——新刑法第90条与立法法第66条之冲突的解决 杨 凯 (湘潭大学法学院，湖南湘潭，411105) 【提要】新刑法第90条与立法法第66条都是关于少数民族风俗习惯与刑法协调的规定，但在主体、立 法方式、生效或者施行的法定程序、法律表现形式四个方面存在差异。比较而言，立法法第66条在法律语言、 立法技术、法律规定上都优于新刑法第90条。因此，在立法法施行后，特别是今后，应适用立法法第66条，不能 再适用新刑法第90条。 【关键词】新刑法第90条立法法第66条少数民族风俗习惯刑法协调立法冲突解决 中图分类号：DF052 文献标识码：A 由于历史和自然的原因，少数民族的政 人民代表大会常务委员会批准后生效。自治 治、经济、文化比较落后，至今仍保留大量传 条例和单行条例可以依照当地民族的特点， 统的风俗习惯。其中，不少少数民族风俗习 对法律和行政法规的规定作出变通规定，但 惯因未至现代制度文明而与刑法显有差别， 不得违背法律或者行政法规的基本原则，不 因此必须与刑法进行协调。 得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他 为对有关少数民族风俗习惯与刑法进行 有关法律、行政法规专门就民族自治地方所 协调。新刑法第90条与立法法第66条都有作的规定作出变通规定。”显然，前者是对少 明文规定。其中，新刑法第90条规定：“民族 数民族风俗习惯与刑法协调的专门规定，后 自治地方不能全部适用本法规定的，可以由 者不是对少数民族风俗习惯与刑法协调的专 自治区或者省的人民代表大会根据当地民族 门规定。但是我们认为，不仅前者当然可以适 政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原 应于少数民族风俗习惯与刑法协调，而且后 则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民 者无疑也可以适用于对少数民族风俗习惯与 代表大会常务委员会批准施行。”立法法第 刑法协调，因为刑法作为国家刑事方面的基 66条规定：“民族自治地方的人民代表大会 本法律是法律的重要组成部分。 有权依照当地民族的政治、经济和文化的特 根据上述两条法律规定。可以看出，在少 点，制定自治条例和单行条例。自治区的自 数民族风俗习惯与刑法协调的适用条件上， 治条例和单行条例，报全国人民代表大会常 新刑法第90条与立法法第66条虽然不乏相 务委员会批准后生效。自治州、自治县的自 同之处，但是更有差异。其中，两者的相同之 治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的 处在于都认为：有关的国家立法机关即人民 来稿日期：2002—05—14 作者简介：杨凯(1963一)，男，汉族，武汉大学法学院博士生，湘潭大学法学院副教授，硕士生导师，主要从事 刑法学研究。 108 万方数据 代表大会可以基于一定的根据，采用一定的 的“制定变通或者补充的规定”存在两点不 立法方式，通过法定的程序，以一定的法律表 足：一是其中交通或者补充的规定的法律表 现形式，对刑法进行协调。两者的差异主要 现形式究竟是仅限于地方性法规，还是不仅 表现在：(1)主体不同。一方面，前者规定的 包括地方性法规，而且包括自治条例和单行 只能是有关省级人民代表大会，不包括有关 条例，抑或就是指“规定”，并不太明确；二是 省级以下民族自治地方的人民代表大会；后 “制定……规定”虽然作为普通语言在语法上 者规定的则不限于有关省级人民代表大会，