构造及出路_中国法上的同时履行抗辩权.pdfVIP

构造与出路 : 中国法上的同时履行抗辩权 韩 世 远 中国 《合同法》一般性地承认了同时履行抗辩权 , 其发生虽不要求履行障碍须达到一定的严 重程度 , 其行使却须受诚信原则的支配 。对于履行期 自始不同 , 而后履行一方债务亦届履行期场 合能否发生同时履行抗辩权 , 存在法律漏洞 , 解释上宜有条件地肯定同时履行抗辩权 。同时履行 抗辩权的效力宜区分存在的效力与行使的效力 , 在履行迟延问题上 , 对于同时履行抗辩权宜采存 在效果说 。针对不完全履行场合的同时履行抗辩权 , 《合同法》表现出相当的灵活性 。同时履行抗 辩权具有诉讼经济的功能 , 但中国民事诉讼法欠缺 “同时履行的判决”方式 , 从而构成影响该抗 辩权功能发挥的重要因素 。 关键词 　同时履行抗辩权 　双务合同　履行迟延 　不完全履行 　同时履行的判决 作者韩世远 , 1969 年生 , 法学博士 , 清华大学法学院副教授 (北京 　100084) 。 现代交易以双务合同为典型 , 双务合同履行遇到障碍就需要法律配备相应的救济措施 , 而 这些救济措施也就成为现代合同法的重点所在 。其中 , 违约责任固然可以发挥重要作用 , 也为 中国审判实践所倚重 , 但它往往需要借助公权力 ; 相比之下 , 同时履行抗辩权 ①作为合同当事 ② ( 人私力救济的手段之一 , 兼具 “避免授予信用” p rot ect t he wit hhol ding p art y f ro m having to ) ( advance credit to t he nonp erfor mer 及 “增施 履 行激励 ” give t he lat t er an incentive to p erfor m) 双重功能 , ③运用得当 , 可发挥违约责任所不可替代的作用 ; 即使在涉讼阶段 , 借助该 制度 , 也可发挥诉讼经济的效用 。 ( ) 关于同时履行抗辩权 , 《中华人民共和国合同法》 以下简称 《合同法》 第 66 条作了规定 , 但司法裁判上尚未见到最高人民法院作成典型案例 , 该条规定在相当程度上依然停留在纸面上 。 此种 “具文”化的形成原因主要有二 : 其一 , 相关的理论构造尚不完善 , 认识的模糊妨碍法律 的适用 ; 其二 , 欠缺程序法的配合 , 合同法的制度创新受到程序法的制约 。有鉴于此 , 本文拟 ( ) 　本文的写作得到国家社科基金项 目 《履行障碍与合同救济》 03B FX0 17 课题资助 , 特此致谢 。 ①　 《中华人民共和国合同法》第 66 条 : “当事人互负债务 , 没有先后履行顺序的 , 应当同时履行 。一方 在对方履行之前有权拒绝其履行要求 。一方在对方履行债务不符合约定时 , 有权拒绝其相应的履行要 求 。” ②　See G. H . Treit el ,