[日]大谷实日本刑法中正犯与共犯的区别与中国刑法中的共同犯罪相比照.pdfVIP

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2002 年第 6 期 总第 116 期 外 国 法 制 日本刑法中正犯与共犯的区别 ———与中国刑法中的“共同犯罪”相比照 ( ) [ 日]大谷实 　 译 王昭武 内容提要 :共同犯罪一直是刑法理论中的热点 ,我国亦有不少学者致力于该问题的研究 。该文 以罪刑法定原则为主线 ,对中日两国共同犯罪的规定进行了比较深刻的思考 ,文中对两国共同 犯罪的不同规定 、共同犯罪人在适用法律上的不同进行了比较 ,并对相关理论学说予以了介 绍 ,观点中不乏可供思考之点 。 主题词 :刑法 　共同犯罪 　理论学说 　区别与比较 一 、关于形式性犯罪论 中国刑法与日本刑法相比,至少在传统上是大不相同的。但是 ,1997 年修订的《中华人民 共和国刑法》有体系地进行了重新编纂 ,分为第一编总则与第二编分则 ,总则又包括第一章“刑 法的任务 、基本原则和适用范围”、第二章“犯罪”、第三章“刑罚”、第四章“刑罚的具体运用”;在 刑法的基本原则方面 ,还规定了罪刑法定主义 、法律面前人人平等 、罪刑相适应这些近代刑法 的根本原则 ,这一点又与日本刑法典的体系以及 日本刑法学的发展方向存在诸多相通之处 。 同时 , 中国刑法还把诸如单位犯罪 、犯罪集团、量刑标准等写入了刑法典 , 日本刑法对此也一直 在努力但始终未能实现 。中国终于制定出了具有前瞻性的大刑法典 。以上这些就是我的直观 印象 。 尤其是 , 中国刑法典第 3 条规定“法律明文规定为犯罪行为的 ,依照法律定罪处刑 ;法律没 有明文规定为犯罪行为的 ,不得定罪处刑 。”,从正面肯定了罪刑法定主义 ,我认为这一点具有 划时代的意义 。但如何把罪刑法定主义原则与具体的犯罪构成要件联系起来 ,也就是如何使 有关犯罪成立的第 1 编第 2 章“犯罪”体系化 ,还是一个问题 。在 日本 ,对于如何在罪刑法定主 义的基础上构建刑法体系 ,也展开了实质性的辩论 ,这一点在后面还将谈到 。在此想就与这一 问题密切相关的第 1 编第 2 章第 3 节“共同犯罪”这一点 ,就 日本学界对于数人参与犯罪这种 情况所研究的几个有关罪刑法定主义的问题作些介绍 ,进而从正犯与共犯的区别这一角度来 做些探讨 。 正如前面所谈到的一样 ,在正面确定罪刑法定主义之后 ,首要的问题就是犯罪论 ,也就是 该文是大谷实教授于 2002 年 6 月 10 日至 13 日访问武汉大学时 ,在法学院所作演讲的内容 ,本文在发 表时做了适当的删改 。 日本国学校法人同志社总长 、同志社大学法学部教授 。 武汉大学法学院硕士研究生 。 113 法学评论 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002 年第 6 期 如何使得犯罪的成立要件体系化的问题 。首先 ,想就这一点谈谈我个人的观点 。 例如 , 中国刑法典第 232 条规定“故意杀人的 , 处死刑 、无期徒刑或者 10 年以上有期徒 刑 。”一般认为该规定还有这样一层含义 ,即“只要不是故意杀人 ,法官就不得适用杀人罪”, 以 及法官不得就杀人罪判处“死刑 、无期徒刑或者 10 年以上有期徒刑”以外的其他刑罚 ,在此层 面上 ,就可以理解为该条也规定了裁判规范 ,即对法官作了命令 ·禁止性的规定 。把握这一点 , 进而认为刑法具有作为裁判规范的特性的观点在 日本很有影响 。 然而 ,在作为裁判规范发挥效用之前 ,刑法首先具有行为