2016年《论述题十讲》必背的基本原则之三——刑法基本原则【众合陈璐琼】.pdf

《论述题十讲》的最新基本原则系列共分十个，直击论述题28 分！ 论述题十讲必背的基本原则之三——刑法基本原则 众合教育 陈璐琼 /chenluqiong 注：该内容是结合2013 年“三大本”的权威表述与出题人的论著相 结合，以飨读者！ 自从2008 年考了“裸聊”的刑法的罪刑法定原则后，整整五年过去了，都没有对刑法 的基本原则进行考查。不过，司考总是出人意料之外，2013 年有可能会让所有预测考民诉 法的老师和考生大跌眼镜，直接考唯一一次考过的原则——刑法罪刑法定原则！ 对于刑法的基本原则，本人认真研读了司法部的三大本和刑法大牛张明楷《刑法学》第 四版（2012 年最新版），结合自己的理解，认为在刑法论述题考查中应当注意以下原则，供 大家准备！要注意，2013 年刑法的基本原则的表述有重大变化，以此内容为准！ （一）罪刑法定原则 罪刑法定原则的基本含义是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原 则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义。从实质上说，限制司法机关与立法机关的入 罪权、施刑权与制刑权，是为了保障行为人的自由。要求罪和刑都必须是法律明确规定的， 而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。对被告人实施的违法 或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准。虽然某种行为 的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，则只能 按无罪处理。 1、形式的侧面——三权分立与心理强制说 （1）法律主义（成文法主义），排斥习惯法 指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。规定犯罪 及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政与规章不能制定刑法;规定犯罪及其后 果的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法不得作为刑法的渊源;判例也不得作为刑法的 渊源。 （2）禁止事后法 指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。 适用事后法（溯及既往），意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”。法律一方面具 有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。即法律在保障社会生活的延续，保障国 民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来 促进这种演变。法律禁止以下行为：对行为时并未禁止的行为科处刑罚；对行为时虽有法律 禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；事后减少犯罪构成要件或者降低犯 罪成立条件而增加犯罪可能性；事后提高法定刑或者加重刑罚内容；改变刑事证据规则，事 后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。同时，禁止事后法是为了保障国民自由。因此， 禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适 用新法。 （3）禁止有罪（不利于被告人的）类推 类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果 适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同时从形式法治和实质 法治的出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充。一方面，不仅应禁止类推解释，而 且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。另一方面，类推解释的要求经 司考“璐”上，有我同行，更多司考资讯敬请关注@理论法学陈璐琼 《论述题十讲》的最新基本原则系列共分十个，直击论述题28 分！ 历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。 （4）禁止绝对不定（期）刑 绝对不确定的刑罚规定，赋予法官以无限制的自由裁量权，完全违背罪刑法定原则。 2、实质的侧面：——限制立法权，反对恶法亦法 （1）明确性——禁止类推 规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为 与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。应当 根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准 来决定。实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务。 （2）禁止处罚不当罚的行为 犯罪与刑罚确实由立法机关规定，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的 范围。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的 行为规定为犯罪，从而限制立法权。行为是否侵害法益以及侵害的程度，总是随着社会的变 化