预备犯可罚性的反思与重构以刑法拟制的视角.pdfVIP

133 北京师范大学学报(社会科学t灸)2015年第3期(总第249期) 预备犯可罚性的反思与重构：以刑法拟制的视角 李凤梅 (沈阳师范大学法学院，沈阳110034) [摘要]预备犯的罚责根据在于其行为的实行性。然而，在罪刑法定与责任主义的限制下， 形式预备犯因不具有构成个罪的类型化描述而根本性地缺失实行行为性，对其处罚显然有违犯 罪的构成规则。在依分则规定处罚实质预备犯的同时，对已达到刑事规制界限并实质可罚的、临 界于“着手”的形式预备犯进行处罚的可行性解释路径，在于将其拟制为具有高度类质性的实行 行为，并由此满足刑事政策对具有严重法益威胁行为处罚的要求，消弭预备犯处罚根据的理论 纠葛。 [关键词]预备行为；可罚根据；法律拟制 1002—0209(2015)03—0133—08 [中图分类号]D914[文献标识码]A[文章编号] 在罪刑法定与责任主义的限制下，该当于构成 面的具体描述，犯罪的停止形态是犯罪发展过程中 要件的、违法且有责的行为成为刑罚处罚的根据之 的停滞现象，其功能在于表明犯罪本身的发展程度 所在。我国刑法第22条第2款关于预备犯“可以 并因此实现刑罚裁量的差阶化。通识表明，犯罪的 比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定， 停止形态无论如何也不可能成为刑法评价的对象。 将前置于实行行为的、客观上不具有直接导致法益 理由在于，评价对象是刑法作出否定性评价的标 侵害危险的预备行为纳入刑罚处罚范围，不仅具有 的，是作为法律后果的刑罚据以发挥效能的根据， 损害实行行为定型化的危险，也使得刑罚的处罚范 而停止形态并不具备这一特征。 围因此而突破了罪责因果关系的限定。审视并以 就刑法解释而言，颇具代表性的有客观主义解 立法拟制的视角回应学界关于第22条规定的正当 释论与主观主义解释论两大立场。前者为刑事古 性的质疑，以期为此问题提供法理层面的证成性支 典学派所主张，将刑罚的对象界定为具有理性的人 持，是本文的主要意旨之所在。 的行为，而后者则为刑事近代学派所主张，将刑罚 的对象界定为具有主观恶性与人身危险性的行为 一、预备犯罚责基点之立法解读 人。且自两大学派形成之后，无论学派纷争如何演 通说认为，预备犯“是指已经实施犯罪的预备 变、学术分流如何走向，刑法自始关注并予以否定 行为，但由于行为人的意志以外的原因，未能着手 性评价与谴责的，或者为侵害了法益并应予刑事规 实行犯罪的犯罪形态”①。由此，预备犯被界定为 制的行为本身，或者为实施了侵害法益的行为并因 因意外因素介入而被迫停止下来的一种静止的犯 此而表征了主观恶性与人身危险性的行为人。将 罪状态。然而，根据刑法第22条第2款的规定，预 犯罪的停止形态作为刑法评价的对象，缺少应有的 备犯是受到刑法的否定性评价、并因而可以比照既 学术渊源与理论支撑。 遂犯予以处罚的刑罚对象。作为对犯罪客观表现 就立法而言，第22条第1款关于犯罪预备的 [收稿日期]2014—07—16 组织的法律问题研究”(L11BFX009)，2014年度沈阳师范大学重大孵化项目“民生刑法视阈下的立法拟制研究”。 ①马克昌：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，2003年版，第416页。 万方数据 134 北京师范大学学报(社会科学t炙)2015年第3期(总第249期) 规定，“是对犯罪预备行为的表述，揭示了犯罪预备