侵权损害赔偿论.pdf

内容摘要 如同刑法由“犯罪构成”与“刑罚”两部分组成，侵权责任法亦应由“侵权责任 构成”与“损害赔偿”构成，其不仅要解决应该由谁承担责任问题，还应明晰如何承担 责任问题。然而，现有立法及理论研究概集中关注责任构成，损害赔偿之规定与研究远 未深入。既有立法仅就精神损害赔偿、人身损害赔偿及惩罚性赔偿进行了分散的规定， 受此影响，理论界仅曾零星地探讨了精神损害赔偿、死亡损害赔偿及惩罚性赔偿问题， 而损害赔偿论之体系尚待建构，关于这一主题的基础理论研究更是匮乏。本文即按照“损 害与可救济的损害——损害的金钱评价——损失的分担——赔偿理念”的架构，就损害 赔偿制度的基础理论展开系统研究，并针对性提出制度完善建议，以期为实践提供智力 支持。 除前言及结论之外，全文共分为四章： 第一章：损害与可救济的损害论。本章共分为“损害”及“可救济的损害”两节， 旨在明晰何为损害？哪些损害可以获得救济？对损害的认知是解决损害赔偿诸问题之 基础，就何为损害？自古罗马至 19 世纪德国普通法学时期，并无统一的认知，而仅有 从受害人角度对利益的区分，区分一般利益与特别利益、直接利益与间接利益，与此相 对应的是采限制赔偿主义，以赔偿一般损害、直接损害为原则。在经历与莫利诺斯的争 论之后，莫姆森提出的统一的差额说及其对应的完全赔偿原则逐渐被接受，形成了现代 损害赔偿理念。面对差额说的种种缺陷，后世学者又相继提出了组织说及其在人身损害 赔偿领域具体对应的劳动能力丧失说、死伤损害说，以及规范损害说。一方面，就损害 本体论的认知，规范损害说更为可取，损害的认定是一个规范评价的过程，侵权责任法 上的损害是一个经加工后的法律事实，而非自然事实，而差额说、组织说不过是已融入 价值取舍的具体评判标准。在对损害本体论有清晰认知后，诸多问题迎刃而解。另一方 面，统一的损害论服务于完全赔偿原则，其忽视了各类具体损害之间的差异，欲构建公 平的损害赔偿制度，还需借助对损害的科学的类型化区分。 在明晰何为损害之后，接而需明确哪些损害可以获得救济，对此，某一行为不仅会 给直接受害人造成损害，而且会给间接受害人造成损害；不仅会给受害人造成直接损害， 1 而且会造成延伸性的后续损害，“可救济的损害”一节旨在建构一条清晰的可救济损害 的判断路径：1.区分责任成立与责任范围问题，前者解决的是侵权人对某一受害人的损 害是否承担责任问题，后者解决的是在确定侵权人对某一受害人应承担责任之后，应对 该受害人的哪些损害承担责任问题。2.就责任成立的判断，应区分对直接受害人造成的 损害与对间接受害人造成的损害；就责任范围应区分“现实损害——结果损害——第二 次现实损害”。3.可救济损害判断路径的构建，必须对保护对象、构成要件、因果关系等 问题进行统筹考量。对此：1.直接受害人的损害可否获得救济，是保护对象应解决的问 题。就《侵权责任法》第2 条所规定的民事权益，应作理解：第一，就权利而言，不可 简单区分绝对权与相对权，而侵权责任构成“三要件”与“四要件”之争亦源于此：针 对绝对权亦有权利位阶的区分，就侵害生命、身体、自由等基本人格权及物权时，只要 行为人过错造成损害即应承担责任，无须再要求独立的违法性要件。而就隐私、名誉、 荣誉及无形财产权时，过错乃至故意导致损害并不一定构成侵权，尚需就行为的违法为 之判断。第二，就权利之外的权益，包括立法后出现的潜在权利化的权益及因无法进行 权利类型化的技术障碍性权益。与之对应，侵害前者造成的损害应否获救济，应以民众 是否将其视为一种受保护的权益而判断，就后者，则应以违反相关法律为判断标准。另 外就权益之外的一般利益，则应在遭受违反善良风俗行为侵害时获救济。2. 间接受害人 之损害应否获得救济，是因果关系应解决的问题。而且其可区分为不真正间接受害人遭 受的损害、定型的附随损害及狭义的间接受害人所遭受的损害三类，仅第三类需要探讨。 原则上，应仅与直接受害人有亲属关系的受害人遭受的损害，授予救济。就此，纯经济 利益损失概念对解决其涵盖的问题毫无意义，应判断其究竟是直接受害人之损害抑或间 接受害人之损害，而决定是否授予救济。3.责任范围问题，则同样应是由因果关系加以 解决的问题。对受害人因第一次损害所遭受的具体损失，应以相当因果关系为判断标准， 就第二次损害，应以生活风险之因果关系判断标准加以解决。 第二章：损害评价论。在确定某一损害应获救济后，接踵而至的是如何计算损失数 额，即对损害给予金钱评价