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证券市场虚假陈述行为人的归责原则 贾纬 最高人民法院 　　归责原则是确定证券市场各类虚假陈述行为人如何承担民事责任的法律原则，也是此类赔偿案件审理中最为复杂的问题。同时，归责决定着民事责任的构成要件，以及举证责任的分配和内容，因此其无论对于投资人还是虚假陈述行为人，都是至关重要的。解决虚假陈述民事责任的归责问题，首先需明确虚假陈述的民事责任性质和各类承担民事责任的主体，其次还应涉及各民事责任主体的免责事由和共同侵权等相关问题。 　　一、虚假陈述的民事责任性质 　　证券市场虚假陈述，其行为人是承担因违反合同约定义务的民事责任，还是承担因违反法定义务的侵权民事责任，在对交易市场发生的虚假陈述民事责任性质认定上，理论界观点是一致的，而对发行市场中的虚假陈述民事责任性质，理论界的观点有所不同。 　　所谓违约责任，是指债权人与债务人之间存在合同约定，且债务人因不履行合同约定义务而产生债权债务关系，违约的一方须根据合同所约定的义务承担违约民事责任。侵权民事责任，是指行为人违反法律义务性或者禁止性的规定，侵犯他人合法权益并造成他人财产或者人身损害，所产生的行为人必须承担的民事责任。基于二者均为民事责任性质的前提，它们之间存在以下不同点：第一，产生的根据不同。违约责任产生的根本依据是当事人之间约定权利义务的合同。合同作为当事人平等协商、自愿达成的协议，只要是合法有效的，一经成立即对合同各方具有法律效力。合同当事人应当严格遵守，一旦违反合同将导致违约责任的产生，其直接形成的原因是债务人不履行约定义务而发生的债务。侵权民事责任产生的依据则是法律规定，该民事责任产生之前，当事人之间并不存在约定的法律关系。法律法规通过义务性和禁止性的规定，要求民事行为主体遵守法律规定，如果违反则行为人必须承担因此产生的侵权民事责任。侵权行为法律规范，不仅存在民法通则的相关规定中，还包括在其他法律文件的相关规定，如一系列行政、经济法律法规中所包含的侵权行为法条文，这些法律规范共同构成我国完整的侵权行为法。第二，权利义务主体相对确定性不同。违约责任只发生在特定的合同当事人之间，合同以外的任何其他人不可能成为违约责任的义务人，而合同当事人也不对其他人承担违约责任。侵权民事责任在产生之前，侵权行为人与被损害人之间不存在特定的法律关系。侵权行为损害的对象在侵权行为发生之前是不特定的，只有侵权行为发生后才能确定，可能是单个民事主体，也可能是群体性民事主体。第三，责任承担能否事先约定或知晓不同。违约责任可以在合同中事先约定，合同任何一方违反合同义务，遵守合同义务的一方便可按约定要求违约方承担违约责任。侵权民事责任是根据法律规定而产生的，不可能事先得到侵权行为人与被侵害人之间的约定。对于被侵害权益一方，其不可能预知何时被侵权、被侵犯了何种权益等，因此侵权民事责任发生之前也就不可能明确。第四，责任承担方式不同。违约责任承担的主要是财产责任，赔偿损失和支付违约金是其主要承担方式。侵权民事责任承担方式，除了赔偿损失之外，还包括了停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种承担侵权责任的方式。这些方式分别适用于不同的侵权行为，并且能与赔偿损失合并使用。 　　基于上述认识，证券交易市场虚假陈述导致的是侵权民事责任并无争议。首先，《证券法》第33条规定，证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。这些交易规则，在相当程度上区别于依照《合同法》进行的非交易所市场进行的证券交易。①尽管在证券交易所交易双方，本质上发生的是购销关系，但是根据上述交易规则的特殊性，任何卖出证券的投资人，并不知道买进的投资人是谁，同样任何买进的投资人也不可能知道卖出证券的投资人。所以在证券交易市场发生的包括操纵市场、内幕交易和虚假陈述等欺诈行为，均构成侵权民事责任。其次，虚假陈述行为人在交易市场一般不是投资人，其并不以投资人为交易对方，进行虚假陈述是为了使广大投资人作出对其有利的投资行为，以达到其再行融资、或配合市场操纵等虚假陈述的目的。在虚假陈述发生之前，被侵权的投资人是不特定的，虚假陈述的对象是整个市场的投资人或将要成为市场的投资人，只有相信其虚假陈述而进行了投资或者投资了被虚假陈述的证券的投资人，才是特定被侵害的对象。再次，根据维护市场交易的稳定性和安全性，也不能将交易市场的交易行为认定为合同关系。如果认定为合同关系并可确立违约责任的话，则交易市场的秩序无法维持和稳定。对发生于证券发行市场上虚假陈述的民事责任性质的判定。一部分学者的观点认为，发行市场的投资人与发行人之间存在合同关系。发行人的招股说明书便是要约，投资人申购、中签以及交纳认购金，即是承诺和合同的完成，发行人和每个特定的投资人可以形成一对一的购销关系，这种情况