行政特许私法分析.pdfVIP

内容摘要 本文首次对行政特许制度进行了系统研究。现行法上，行政特许是指对“有限自 然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要 赋予特定权利的事项”由政府依法定的条件和程序确定并将权利授予特定主体的制度 (《行政许可法》第12条第2项)。行政特许是配置资源的重要制度，具有以下三个 方面的基本作用：(1)配置稀缺资源，解决市场囿于其自身的局限所无法解决的“公 共物品的悲剧”问题；(2)相对公平地配置稀缺资源，从而保障市场的公平竞争和市 场主体的合法权益；(3)对于获得许可的个人，其权利受到法律保护，任何人不得侵 犯。在社会主义市场经济体制中，行政特许在资源配置领域发挥着越来越重要的作用。 与行政特许制度所具有的重要性相比，当前我国行政特许的立法、法学理论研究和实 践尚未形成完整有序的体系，尤其是作为传统公法制度的行政特许不足以达到有效配 置资源、保护公民应有的权利和自由的目的。为此，本文在私法的理论框架中对行政 特许作了系统研究。重点研究了行政特许的概念、客体、功能、构造以及经行政特许 取得之特许权的性质和地位，初步形成了较完整的行政特许理论体系，并提出了完善 我国行政特许立法的构想和改进行政特许实践的建议。 全文分为三部分，除导论外，共九章。第一章至第六章为本论，着重在理论上解 决三个问题：(1)哪些有限资源应由行政特许配置；(2)以什么方式来公平配置；(3) 被许可人取得的是什么样的权利。第七章为应用论，运用行政特许的基础理论，以出 租车经营权为例进行实证分析。第八章、第九章为建构论，分析《行政许可法》中与 行政特许相关的制度及其缺憾，提出完善相关法律的建议。 在研究过程中，本文不仅从实践中总结和提炼了行政特许领域存在的一系列疑难 问题，而且尝试作了解答，研究成果富有创新性、开拓性和实用性。以下每章均按先 概述该章主要观点，而后说明其中的理论创新和制度创新点的顺序予以介绍。 导论部分，旨在说明研究的目的，意义和思路。概要介绍行政特许的内涵、特征 和作用，通过论述当前在行政特许制度中存在的问题及危害，分析其成因，指出对行 政特许进行私法分析的必要性和迫切性。在此基础上提出研究解决问题的思路。 第一章通过与民事许可的比较，考察行政特许的概念。民事许可通常为财产权许 可，如专利权许可和特许经营。民事许可的双方当事人法律地位平等，完全适用私法 自治原则，许可的权利基础是私人财产权，从而区别于许可方恒定为国家，以国家治 权为基础的行政许可。本文认为，行政许可包括两种类型，即财产权许可和行为自由 许可。行政特许与一般许可相对，作为说明概念，是对行政许可法第12条第2项内 容的概括，即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行 业的市场准入等需要赋予特定权利的事项。作为工具概念，是指行政许可中的财产权 许可，一般许可为行为自由许可。本章指出，国家身份具有特殊性，既可以是公法主 体，也可以充当民事主体。当国家基于其财产权作出许可时，是民事许可还是行政许 可，取决于国有财产是私产还是公产。 本章首次对行政特许进行了理念类型化，这一理论创见有助于把握行政特许的本 质。 第二章从行政法与民法关于公产的论争入手，分析行政特许的客体。根据财产使 用目的的不同，国家掌握的财产可分为国家公产与国家私产。国家公产是直接供公众 使用和公务使用的财产。国家私产是不直接供公众和公务使用而作为财政收入目的使 用的财产。公产具有在公共使用期间所有权不可转让且不受时效约束的特点。在公产 应受何种法律支配的问题上，有一元论和二元论之分。一元论以法国为代表，主张公 产仅适用公法。二元论以德国为代表，主张公产既适用公法也适用私法。本文提出， 我国应以二元论为基础建立国家公产制度。行政特许的客体为供特别独占使用的共用 公产。据此，政府基于其私产所作的许可为民事许可，需经公产管理者许可才能进行 公共利用的许可为普通行政许可，政府对共用公产的特别独占使用许可为行政特许。 本章根据我国国有自然资源所有权的意义和特点将其界定为公产，实现了行政特 许客体的统一，同时消除了以往民法理论以一元论为前提将国有自然资源界定为私产 带来的理论矛盾及与行政法理论的冲突。 第三章以知识产权的经济分析为进路，分析行政特许的功能。知识产权与行政特 许都是国家法律直接规定的一种垄断利用权，但具有不同的功能：知识产权通过国家 赋予私人产权形成纯公共物品(知识产品)的生产激励并内化正外部性。行政特许通 过私人产权的