论国际私中法官自由裁量权——规则与自由之间.pdfVIP

内 容 摘 要 “自由裁量权”是相对于“严格规则”而提出来的，“规则”与“自 由”之间的矛盾一直是司法审判活动中经久不衰的话题。国际私法与其他 部门法不同的重要特点就是，在适用法律之前，首先要选择出应当被适用 的法律，作为确定当事人具体权利义务的准据法，然后再由法官对民商事 争议做出裁判。所以，法官行使自由裁量权在国际私法领域中具有特殊性， 探究法官进行法律选择、适用的过程，分析影响法官自由裁量的各类因素， 有助于规范法官的审判行为，保障国际民商事法律关系中当事人的权利， 促进国际间的相互交往。 文章主体分为四个部分，分别从涵义、存在基础、分析自由裁量权的 行使过程以及自由裁量的平衡机制进行阐述。 第一部分——陈述“自由裁量权”的涵义。古今中外的学者对“自由 裁量权”的理解见仁见智，没有统一的标准，或认为它是一种审判的权力， 或仅仅将它限定在对法律的解释上，或把它当作法官的“选择权”等等， 在上述基础上，结合国际私法的特点，文章首先对“国际私法自由裁量权” 的涵义进行了三个方面的阐述，并以此作为立论的基础和前提。 第二部分——有关自由裁量权的存在基础。这一部分涉及到“自由裁 量权”的历史渊源、正当性评价及存在原因。“自由裁量权”的雏形在远 古时代就已经出现，几十个世纪以来，它经历了逐步被法律予以认可的漫 长过程，地位的转变是人们重新审视“自由裁量权”发挥作用的结果，同 时将它纳入法律规制的范围内，也顺应了法治的要求。“自由裁量权”的 存在是必要的，国际私法需要法官在审判过程中行使自由裁量权。因为自 由裁量的本质是“选择的可能性”，而国际私法要解决的民商事争议具有 “国际”因素，面临多种法律的选择，所以，国际私法中法官享有行使自 由裁量权的极大空间。从另一角度看，由于对具体案件事实的认定因人而 异，不同的法官会对案件事实做不同的认定，所以有关案件事实是不确定 的；国际私法的基本法源——冲突规范自身存在诸多弊端，在审判过程中 必须通过法官的解释才能与具体案件相结合。与案件事实认定的情况一 样，不同法官适用法律、对其进行解释的效果也有差异，因为在这一过程 中，包含了法官个人的主观因素和价值判断，所以对具体案件的适用法律 1 也是不确定的。正是种种不确定为法官自由裁量权的行使创造了条件。目 前，许多国家规定，法官负有不得拒绝裁判的义务，而且对理论研究中形 式正义和实质正义的取舍，也影响了法官的判断。实质正义的要求被越来 越强烈地提出来，对“严格规则”，僵硬、机械适用法律做法的批判，也 促使法官行使自由裁量权，保障个案的公正。因此，国际私法中法官自由 裁量权的行使是具有正当性的。 第三部分——分析国际私法中法官自由裁量权，文章从纵向和横向两 个方面对自由裁量权的行使过程进行了阐述。所谓“纵向分析”，就是从 法律思维的角度，系统分析法官行使自由裁量权的具体步骤，特别是国际 私法中的法律选择，明示法律思维在这一环节中对法官产生的影响。一般 来说，法律思维包括法律解释、事实认定和法律类型化。法律解释就是将 法律具体化、对象化，分为狭义的法律解释和广义的法律解释。狭义的法 律解释仅限于对法律条文的释义，也就是将法律条文中的事实构成和法效 果与具体案件事实相结合，解释的范围以满足个案的需要即可；广义的法 律解释除了包含狭义的法律解释之外，还包含对法律原则的解释。法律规 范不可能穷尽所有具体的社会关系，但它又必须对纳入其规制内的社会关 系进行调整，因此，法律原则此时起到了补充的作用，从而不会由于欠缺 “直接可用”的规则，排除一项正当的权利主张。法律解释是法官自由裁 量权行使的一方沃土，为它提供了得以充分发挥作用的机会。在事实认定 方面，法官基于对证据的确认来理清案件事实，但是对证据的效力、证明 力的大小、与案件关联程度等方面的认定，着实有赖于法官的自由裁量， 在这一过程中，法官还需要运用经验法则，协助他进行判断。作为法律思 维的最后一个环节法律类型化，是法官在前两个环节的基础上，将选择适 用的法律与案件事实相结合的过程。如何将案件事实涵盖于法律规则之 下，法官要加入他的主观认知，选择两者最佳的结合点，最终得出裁判结 论。所谓“横向分析”，则着重强调了环境等外在因素对法官自由裁量的 影响。因为法律思维是开放性的，它的存在方式也要受外部因素的制约， 其中包括国家和社会利益、法律政策的考虑、法的正义价值等等。法官审 判案件，首先要站在本国利益的立场上审视裁判带来的效果，他本身就是 本国利益的一个代表，他选择