“怀孕歧视”权利的消解和重构.pdfVIP

“怀孕歧视”：权利的消解与重构 郭慧敏刘小芳 [摘要]在中国大陆，虽然法律规定了有关禁止对怀孕歧视的内容，并规定了怀孕妇女的职业权利，但现实中用 人单位对怀孕妇女的歧视现象却五花八门，并有普遍化、高端化的趋势。立法与现实相左，究其原因是妇女的 法定权利遭遇法律文化、市场经济甚至是行政规范的多重消解，致使怀孕女性母职与职业的冲突愈演愈烈，法 律规定的劳动权与生育权遭遇侵害。这些问题易使国家威严的立法空洞化。因此，怀孕歧视规制需要本土法 律的重构。 [关键词]怀孕歧视；权利；消解；重构 中图分类号：DF479．1 文献标识码：A 文章编号：1004--3926(2011)07—0084—05 基金项目：国家社科基金项目“就业性别歧视法律问题研究”(06BFX043)阶段性成果。 作者简介：郭慧敏(1956一)，女，陕西略阳人，西北工业大学人文与法学院法学系教授、副院长，硕士生导师，研究方 向：性别与劳动权；刘小芳(1985一)，女，陕西延安人，西北工业大学人文与经法学院硕士研究生，研究方向：性别与劳动 权。陕西西安710072 法定的权利只是妇女取得权利的一种机会， 委员会等都认为企业对于怀孕女性造成的差别对 如果没有权利实现的文化与社会环境，权利将会 待构成了性别歧视，违反了第七章的规定，可当怀 遭遇多重挤压或消解，带来与立法宗旨相反的后 孕歧视案件上诉到美国最高法院时判决结果却截 果。在中国大陆，多部立法都有禁止怀孕歧视的 然相反。最高法院怀孕歧视案例判决最早见于 v．Aiello案件中，法院认为加利福尼亚的 规定，但是怀孕歧视却大行其道。不仅是普通女 Geduldig 性，就是处于就业高端的女大学生、研究生就业 保险计划是将所有员工分为“怀孕”与“非怀孕”两 难，职业门槛难进，可能也因为她们被作为“潜在 类，只要是没有怀孕的员工不论男女都被认为是 的怀孕者”遭受就业市场歧视。好不容易进入职 “非怀孕”，这种分类并不是将员工按性别分为“男 业也面临生育时的再次挤压。 性”和“女陛”。因此最高法院认为该计划只是对于 “身体状况”是否怀孕来做的分类，而不是出于“性 一、他山之石：怀孕歧视的法律禁止 别”因素的分类，并最终判决该计划并没有构成性 目前，虽然中国大陆国内学者对于怀孕歧视 别歧视，没有违反民权法案第七章规定。 · 的研究，被理所当然作为就业中性别歧视的一类 美国最高法院的这种判决认定标准一直在后 来探讨。事实上美国是最早认定怀孕歧视的国 来的怀孕案件中被延续，一直认为企业基于怀孕 家，但当时美国对与“怀孕”有关的歧视案件归属 产生的对女性的差别对待行为并不构成怀孕歧 的认定却是经过了一番波折的。其他类似国家及 Electric 视，例如General Co．v．Gilbert等案。而这 地区也由于各种不同的起因而将怀孕歧视列入法 种认定对于肩负生育社会责任的女性来说是不公 律禁止之门。 平的，对维护女性权利也非常不利，甚至影响了几 (一)美国：基于性别歧视原因的怀孕歧视禁止 乎所有的女性。 Act 美国早在1964年《民权法案》(CivilRights 怀孕歧视问题在平等的实质和形式逻辑层面 of1964)第七章专门规定禁止就业性别歧视，虽然进行讨论，怀孕的区别对待是不是性别歧视，是不 当时法律没有明确说明该规定适用于怀孕