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教学策略 刑法的谦抑精神之我见 上海交通大学研究生 黄 亨 摘要：随着法制进程的进一步深化， 闪烁着含有谦抑精神意蕴的 “慎刑 ”、 期、不同国家在不同的法文化背景及其刑 对于现代刑法理论研究的进一步深入，刑 “恤刑 ”。从周朝 “明德慎罚”的法制 法实践下，对刑法谦抑性的主张和诉求是 法作为诸法之保障法，其所涉及的社会关 思想到汉朝 “德主刑辅”的法制思想，再 有一定差异的。也就是说，刑法谦抑性话 系必然进一步扩大，但这绝不意味着加重 到唐朝 “宽仁慎刑”的法制思想直至清末 语的问世和饯行本身必然受到时代、民 刑罚的深度，相反，对被告人有利等一系列 “尚德缓刑”的法制思想，尽管在重刑主 族、社会、政治、经济、文化等诸多因 刑法原则的实际应用，却在进一步展现刑 义占据主要舞台的背景下，但谦抑精神却 素的影响和制约。在某种程度上，作为针 法所具有的谦抑的本质特征。本文试图从 仍然存在于历史舞台上。 对刑罚的滥觞、用来捍卫人权和自由的一 对被告人有利这一原则谈起，浅析刑法的 而刑法的谦抑精神被明确提出并逐渐 种景致话语工具，刑法谦抑性为人们提供 谦抑精神。 被广为吸纳却直至上世纪80年代初期。我 了一种表达实践理性要求的重要途径—— 关键字：对被告人有利 谦抑 刑法 国大陆学者最早提出刑法谦抑精神的是甘 只要人们认为某种具有社会危害性的行为 存疑时有利于被告人的原则发源于古 雨沛教授与何鹏教授，他们指出，谦抑是 可以作为非犯罪化处理，或者认为某种刑 老的刑法格言。其基本含义是：在对事实存 指缩减或者压缩 。而后，陈兴良教授在 罚并非迫不得已，就可以通过刑法的 “谦 在合理的疑问时，应当做出有利于被告人 其名著 《刑法哲学》中对刑法的谦抑性问 抑性”来予以主张和论证。从中外学者们 2010.3 的判决、裁定。该原则在具体适用中可能表 题进行了较为详细的论述，并在 《刑法的 对于刑法谦抑性内涵的界定来看，刑罚谦 东 D 现为多种情形：当事实在有罪与无罪之间 价值构造》中把谦抑性作为刑法的价值专 抑性作为一种思想理念和价值诉求，至少 方 师教年青 存在疑问时，应该按照无罪来处理；当事实 门阐释。我国刑法学者张明楷、蔡道通对 关涉着这样一些要素：第一，刑法的补充 O N G 在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该认定 刑法的谦抑性也专门撰文给与论述。 性；第二，刑法的紧缩性；第三，刑法 为轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当 在现今，与其他部门法相比，刑法 的经济性；第四，刑法的宽容性；第五， F A 否认从重情节；当无法确信某一犯罪行为 由于具有调解社会关系的广泛性、强制方 刑法的不完整性；第六，刑法的有限性； N 是否超过追诉时效时，应当不再追诉 。在 法之严厉性、保护合法权益之补充性等， 第七，刑法的最后性。笔者将从以下几个 G