国民对国家的忠诚与国家对国民的保护——属人主义的理解与适用.pdfVIP

社会科学2008年第4期 张明楷：国民对国家的忠诚与国家对国民的保护 国民对国家的忠诚与国家对国民的保护 ——属人主义的理解与适用 张明楷 摘要：以忠诚义务说为理论基础的无限制的属人主义，缺乏合理性与可行性，属 人主义应与保护主义相结合，当中国公民在外国的行为，侵犯了中华人民共和国国家或 者公民法益时，即使行为地的法律没有规定为犯罪，也应适用我国刑法，追究行为人的 刑事责任；当中国公民在外国的行为，并未侵犯中华人民共和国国家与公民法益时，如 果行为地的法律没有规定为犯罪，就应当类推适用刑法第8条的但书规定，不适用我国 刑法，不追究行为人的刑事责任。 关键词：国民忠诚；国家保护；属人主义；保护主义 中图分类号：D924．1文献标识码：A文章编号：0257．5833(2008)04．0067．12 作者简介：张明楷，清华大学法学院教授 (北京 100084) 一、问题的提出 现行刑法第7条第1、2款分别规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法 规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中 华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”与 旧刑法第5条不同，本条没有设置“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的但书规定。这便产生 了如下问题：中华人民共和国公民在国外实施了中国刑法规定为犯罪、而国外刑法并未规定为犯 罪的行为时，应当如何适用法律? 例一：日本刑法第177条规定：“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子的，是强奸罪， 处三年以上有期惩役；奸淫未满十三岁的女子的，亦同。”而我国刑法第236条第2款规定：“奸 淫未满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”日本刑法与我国刑法对奸淫幼女构成要件的 规定，除了幼女年龄不同以外，其他方面均相同(如行为主体必须已满14周岁；客观方面有奸 淫行为即可，不以暴力、胁迫手段为前提；主观方面必须出于故意)。于是产生了以下问题：中 国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍X女自愿发生性交(没有实施暴力、胁迫等 强制行为)的，中国司法机关能否适用刑法第7条，对甲以强奸罪追究刑事责任? 例二：我国刑法第303条第2款规定：“开设赌场……情节严重的，处三年以上七年以下有 期徒刑，并处罚金。”但在摩纳哥，赌博与开设赌场均为合法行为。中国公民乙在摩纳哥开设了 规摸庞大的赌场，而且经营时问长，营利数亿元后回国。中国司法机关能否适用刑法第7条，对 乙以开设赌场罪论处? 收穑日期：2008．01．20 67 万方数据 社会科学2008年第4期 张明楷：国民对国家的忠诚与国家对国民的保护 随着社会的不断发展，国际交往的日益频繁，中国公民出境旅游、留学、就业的机会越来越 多。另一方面，由于制度不同、国情不同、刑事政策不同，中国刑法与外国刑法的处罚范围存在 很大差异。于是，中国公民在国外实施的行为，在国外不成立犯罪、依照中国刑法构成严重犯罪 的现象，会越来越多。对于这种行为应当如何处理，亟待刑法理论界展开讨论，寻找妥当的解决 方案。 二、国民对国家的忠诚 根据刑法第7条的字面含义，对于例一中甲的行为与例二中乙的行为，应适用中国刑法，分 别以强奸罪和开设赌场罪论处。首先，甲的行为完全符合我国刑法第236条规定的奸淫幼女犯罪 的构成要件，其法定最低刑为3年有期徒刑，不属于“最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予 追究”的情形，故完全具备适用刑法第7条的条件，应依照我国刑法第236条的规定，以强奸罪 追究甲的刑事责任。其次，乙的行为完全符合开设赌场罪的构成要件，且可以评价为情节严 重①，其法定最低刑为3年有期徒刑，故完全具备适用刑法第7条的条件，应按照我国刑法第 303条的规定，以开设赌场罪追究乙的刑事责任。 众所周知，刑法第7条规定的是积极的属人主义原则，即本国公民在国外犯罪的(国